农地流转中妇女土地权益保护论略——基于“三权分置”和外嫁女性视角

作者：刘灵辉  责任编辑：张　璐  信息来源：《湖南农业大学学报(社会科学版)》  发布时间：2019-07-16  浏览次数： 2525次

【摘　要】在农村土地“三权分置”法律政策背景下，外嫁女在农村承包地流转中的土地权益受到侵害主要体现为承包地流转收益、土地经营权抵押的决策权、承包地流转收益继承权等受到损害。其主要诱因是集体成员资格认定的统一法律依据缺失、农村重男轻女传统思想根深蒂固、土地承包经营权和流转收益继承的相关规定不明晰、土地经营权抵押风险防范意识不强。因此，未来加强外嫁女的土地权益保护应明确集体经济组织成员资格的认定标准、明确其承包地的各项权利、维护外嫁女参与娘家承包地抵押的决策权。

【关键词】外嫁女；土地权益；保护机制；三权分置；土地经营权流转

一、问题的提出

随着大量农村男性劳动力外出务工，农村妇女在农业生产中的地位和作用日益凸显。中国农业大学“中国农村留守妇女研究”课题组的调查显示，农村留守妇女基本承担了绝大部分农业生产劳动。农业生产事关我国粮食安全、农村社会发展等重大社会经济问题，而农村妇女积极性的充分发挥与其权益的受保障程度密切相关，因此，农村妇女权益保护尤其是土地承包经营权益保护日益成为乡村振兴中的一个重要问题。

改革开放以来，农村妇女土地权益保障问题一直受到学界的高度关注，不少学者就此开展了探讨。李和平[2]分析了农村妇女土地权益受到侵害的危害及成因，从文化、法律、政治各方面提出了改变农村妇女土地受侵害现状的方法；耿卓[3]从家户的基本构造及其特征出发审视了妇女的土地权益保护问题；刘惠芹[4]分析了农村妇女土地承包经营权保护的困境及其形成原因，并提出了可行性措施；王小映、王得坤[5]对婚嫁妇女土地承包经营权的“权户分离”问题与权益保护策略进行了研究；王竹青[6]基于农村妇女土地承包经营权、宅基地使用权等受侵害的事实与主要因素分析，构建了农村妇女土地权益的法律保障体系；任大鹏、王俏[7]分析了产权化改革背景下的妇女土地权益保护问题，认为应当为农村妇女土地权益编织安全网。

通过已有研究文献的梳理发现，学术界对农村妇女土地权益保护问题进行了较为深入的研究，然而，现有研究主要是基于“两权分离”的法律制度框架展开，且鲜有专门探讨在深化农村土地制度改革这一新形势下外嫁女的土地权益保护遇到的新问题。本研究拟基于农村土地“三权分置”和土地经营权流转蓬勃发展的社会背景，以外嫁女为主要研究对象，分析在承包地流转中外嫁女土地权益可能遇到的损害问题及其诱因，并就完善外嫁女土地权益保护机制提出建议。

二、外嫁女土地权益及其损害问题

承包地及其衍生福利是当下中国农民最基本的生活保障。2016年10月，中共中央颁发《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，农村土地产权格局从“两权分离”嬗变为“三权分置”。在《农村土地承包法》修订并颁布实施后，“三权分置”从政策上升为法律，承包权和经营权从土地承包经营权中独立出来，分别成为法定的土地权利，农民的土地权益内涵更加丰富多元。同时，伴随城镇化战略的快速推进，土地规模化经营权也在农村迅速发展，进而使得农村经济活动逐渐由农民静态的生产劳作关系向多元化主体动态化的市场关系演变[8]，土地经营权流转成为带动农村分散零碎承包地在多元主体间大规模市场化再配置的纽带。然而，在农民承包土地经营权流转诱致的农地权利格局变动以及收益归属界定尚不明确的情形下，外嫁女的流转收益获得权、承包地抵押的参与决策权、流转收益继承权等受到不公正对待和侵害的情形便屡见不鲜。

1.承包地流转收益与损害问题

《农村土地承包法》第三十九条规定“流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴”。但实际上，受农村传统观念和习俗影响，对于外嫁女而言，一方面当娘家亲属将土地经营权以出租、转包、入股等方式转出时，归属于外嫁女的承包地被作为资产盘活，从转入方获得的流转收益也极可能顺理成章地被视为娘家家庭成员共同收益，而外嫁女作为已经嫁出去的家庭成员，其所享的流转收益及其能否被足额支付的保障问题并未明确；另一方面，如果外嫁女在嫁入时错过了婆家村集体经济组织的土地发包，在正常婚姻存续期间，外嫁女可与婆家其他家庭成员共同分配和使用分得承包地、种地收入以及流转收益，如若出现婚变，其是否有权分割夫家承包地以及承包地流转收益这一问题也未明确，导致外嫁女承包地流转收益受损。

2.土地经营权抵押的决策权与损害问题

当外嫁女娘家亲属与家庭农场、专业合作社、龙头企业等新型农业经营主体签订土地经营权流转合同，将承包地转出并获得流转收益后，一定年限内的土地经营权已经归新型农业经营主体所实际占有和控制。按照党的十八届三中全会和2014年“中央一号”文件等政策规定，新型农业经营主体经承包方书面同意并向发包方备案，可以土地经营权为抵押向金融机构贷款融资来化解资金瓶颈。然而，当新型农业经营主体因自然灾害、经营不善等缘故而无法偿还金融机构的逾期债务时，被用于抵押的土地可能被金融机构通过折价、拍卖、变卖等方式变现以清偿债务，使外嫁女在没有参与土地抵押决策且没有获得流转收益的情况下就丧失了承包地的相关权益。那么，在新型农业经营主体征得承包方(娘家农户)书面同意时，外嫁女在出嫁前作为参与承包的主体之一，在出嫁后是否有权参与娘家内部关于土地抵押与否的讨论与决策，并没有予以具体明确。

3.承包地流转收益继承权与损害问题

在农村，土地承包是以“户”为基本单位的，外嫁女娘家村集体经济组织会以此为藉口收回承包地，并以外嫁女非本集体经济组织成员为由来否定其作为“户”的继任者的身份来继承土地。如果外嫁女为家庭的独生女或仅有姐妹而无兄弟，那么，外嫁女的娘家会随着其姐妹的出嫁、父母的逝世而在形式上成为“绝户”。同样，当外嫁女娘家成员生前与新型农业经营主体签订长期土地经营权流转协议，在土地流转合同执行期内，如果外嫁女娘家最后一位家庭成员死亡，在土地承包经营权继承尚未被法律认可的情况下，外嫁女以何种身份、凭借何种权利介入到正在履约的土地流转合同并获取相应的流转收益，亦缺乏详细明确的操作规则。这就导致外嫁女同时丧失对娘家土地承包经营权以及土地经营权流转收益的继承权。目前，在网络媒体上关于农村老人去世后其已经出嫁的女儿是否有权继承流转收益的提问和咨询屡见不鲜，很大程度上反映出外嫁女在娘家承包地流转收益继承上的弱势，也反映出这一问题至今尚未得到妥善有效解决。

三、外嫁女土地权益侵害的主要诱因

为了维护农村妇女的土地权益，《中华人民共和国妇女权益保障法》《中华人民共和国农村土地承包法》均以专门条款强调了男女平等参与集体土地承包原则、保障农村妇女拥有一份可耕种的承包地、确保农村妇女平等地参与征地补偿收益分配等。农村土地“三权分置”政策通过土地经营权流转实现传统农户的零碎化、块状化、超小化的土地格局向发展新型农业经营主体所需的成片化、集中化、规模化的土地格局转变，达到激活土地经营权的目的[9]，并使农民获得持续稳定的流转收益。但受集体成员资格认定、传统思想和相关法律规定不完善等影响，外嫁女在土地经营权流转过程中的相关权益尚未得到妥善和充分的保障。

1.集体成员资格认定的统一法律依据缺失

农村妇女土地权益受损，追根寻源是妇女的集体成员资格受到排斥[10]。集体成员权作为一种身份和资格，成为农村地权变革和再配置中最关键的权利[11]。外嫁女在娘家村集体经济组织分得承包地本身就处于不安全、不稳定的状况，个别主体一直在试图寻找恰当的理由以达到合情合理地收回她们承包地的目的。村民自治是法律赋予村民这一共同体的权利，但现阶段法律对村民自治的具体权利尚未进行明确界定。为应对现阶段无法可依的局面，理论界展开了有关集体成员资格认定标准的讨论和研究[12]，虽然形成了“户籍”说[13]、“户籍 义务”说[14]、“村民自治”说[15]、“法律、社会习惯与村民自治相结合”说[16]、“户籍、是否以土地为主要生活来源、是否拥有土地承包经营权”三者取一说[11]、“综合”说[17]等多种观点，但在一些地方因地制宜制定的相关规定中，如《广东省农村集体经济组织管理规定》、《四川省人大常委会法制工作委员会关于如何确定农村集体经济组织成员问题请示的答复(川人法工[2002]5号)》，户籍仍然是判断集体成员资格重要标准。但现实中，外嫁女的户籍状况相当复杂，其户籍类型划分上可根据出嫁后是否迁户口可分为迁移户口至婆家或保留户口在娘家，也可根据出嫁时户口迁往的地域空间位置可分为迁往农村或迁往城市。这就使得外嫁女的集体成员资格认定也变得异常复杂，全国人大对此并没有做出明确的法律规定，立法中关于农民集体成员权的认定规则仍付之阙如，至今也尚未对农民集体成员资格的认定规则做出立法解释[18]。因此，集体经济组织通常基于“少数服从多数”原则以户口转出、未履行集体义务等否定了外嫁女的集体成员资格。

2.重男轻女等传统思想根深蒂固

外嫁女与娘家人基本已经分属于两个不同的家庭，受“嫁出去的闺女，泼出去的水”等传统观念的影响，外嫁女很难再参与到娘家承包地的经营管理和处分决策中来。而土地的不可移动性以及外嫁所引起的生活空间的变化，外嫁女在娘家分得的承包地的相关权益也极有可能随着生活空间的转移而丧失或受损。如果外嫁女留在娘家的承包地被用于流转又不能知情、不能参与决策、不能参与流转收益分配，自然就丧失了对其在娘家分得的承包地收益权和处分权；如若外嫁女未事先征得娘家人同意就公开主张参与承包地的流转收益分配，又会被视为“吃里扒外”，进而造成外嫁女与娘家亲人之间的感情关系破裂。这就使她们留在娘家承包地上的权利被彻底剥夺。另外，在从夫居的传统习俗下，在婚姻正常存续期间，外嫁女作为其夫家农户的一员有权参与承包地和宅基地的分配，因土地承包经营权物权地位的确立以及法律政策明确禁止土地调整，外嫁女本人很难通过“三年一小调，五年一大调”的土地调整在婆家村集体经济组织获得承包地；在婚姻关系出现变动时，她们又被视为“外人”，不得带走夫家的任何财产。

3.土地承包经营权和流转收益继承的法规不健全

《农村土地承包法》第三十二条的规定“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”根据最高人民法院发布的《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第四条规定:“承包人死亡时尚未取得承包收益的，可把死者生前对承包所投入的资金和所付出的劳动及其增值和孳息，由发包单位或者接续承包合同的人合理折价、补偿，其价额作为遗产。”解读现行法律可知，在外嫁女娘家最后一位家庭成员死亡时，如果除外嫁女之外没有其他家庭成员的，外嫁女娘家成员生前将土地经营权流转凭借合同获得的当期流转收益可以作为法定孳息类别下的承包收益，由外嫁女以继承人的身份依法继承。但实际上，目前外嫁女娘家全部土地的承包经营权却随着娘家最后一位家庭成员的逝世而被收回或者剥夺。土地承包经营权继承方面法规的不健全，使得外嫁女无法通过继承的方式获得娘家的承包地以及未来长期可持续的流转收益。

4.失地风险防范策略体系尚未建立

本着“还权赋能”理念，沿着扩大农民对农地权利的处置权限的改革思路，土地经营权抵押被中央政策文件所逐渐认可。然而，现有政策文件更多关注到了土地经营权抵押有利的一面，而低估甚至忽略了土地经营权抵押可能面临的法律、信用、抵押物处置、评估、操作、民生风险等潜在风险[19，20]，比如，因土地经营权抵押尚未被纳入法律条文中，以土地经营权为客体进行抵押存在法律风险；外嫁女与新型农业经营主体签订的并非都是长期流转合同，1～3年、3～5年的短期流转合同亦较为普遍，短期流转合同下的土地经营权，往往难以引起投资者的兴趣，进而使得金融机构面临着抵押物处置变现风险。更为重要的是，外嫁女因承包地抵押而丧失土地的风险防范策略体系尚未建立。这主要是由于对土地经营权用于抵押贷款所潜在的风险评估不足，在外嫁女的承包地被新型农业经营主体用于抵押贷款且逾期无法偿还时，金融机构采取折价或者拍卖、变卖等方式实现抵押权变现，可能使外嫁女面临着丧失承包地这一重要生产生活资料，并沦为失地农民的风险。

四、外嫁女土地权益保护机制的完善

2015年中共中央明确提出要“抓紧修改农村土地承包方面的法律，明确现有土地承包关系保持稳定并长久不变的具体实现形式，界定农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权之间的权利关系，保障好农村妇女的土地承包权益”。在农村土地“三权分置”后，完善农村妇女土地保障机制不仅要关注农村妇女实体性承包地的取得与保护问题，还要明确土地经营权流转时的收益归属与分配、建立农村妇女失地风险防范体系。这涉及到土地承包关系“长久不变”的具体落实以及土地承包经营权继承、土地经营权流转收益继承等一系列核心问题，需要进一步加以明确和界定。

1.明确集体经济组织成员资格的认定标准

立法缺失、经济利益驱动、传统思想影响等因素的交汇作用，促使现实生活中大量存在着利用村规民约认定农民集体成员资格的做法[21]。在目前国家缺乏集体经济组织成员资格认定的统一法律规范下，村规民约的随意性、不规范性等特点，往往使外嫁女的相关权益受到侵害。因此，通过平衡强制与自治理念，应当在国家立法中确立以户籍为原则、以基本生存保障为补充的农村集体经济组织成员资格之取得与丧失标准[22]。最关键的应是在农村妇女出嫁时赋予她们户口迁移与否的自主决定权，外嫁女可以选择将户口留在娘家村集体经济组织，亦可以选择将户口迁移到婆家村集体经济组织。但是外嫁女选择将户口留在哪个集体经济组织，就相应地享有该集体经济组织的成员权，享受相应的集体福利，不能娘家和婆家的集体福利“两头占”。

2.明确外嫁女承包地的各项权利

一是土地承包经营权。《农村土地承包法》第三十一条的规定“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”。在第二轮土地承包期内，应参照“法不溯及既往”和“增人不增地，减人不减地”的原则，外嫁女至少在第二轮土地承包期的剩余年限内仍然享有占有、使用、收益和处分的权利，不能“抽走”外嫁女已承包的土地再交给人口有增量农户耕种以解决土地资源在农户间的配置不均衡问题。在第二轮土地承包期届满时，除法定事由外，广大农民在第二轮承包以后承包经营的耕地(包括面积和具体地块)的权利和义务“长久不变”，所承包的地块不应该再有所调整[23]，在未来(第三轮)土地承包期内，如果外嫁女在婆家仍未分得承包地，那么其在娘家分得的承包地仍应保留在户内不被收回。

二是征地补偿收益分配权。在土地征收时，外嫁女应当享有参与集体经济组织分得征地补偿款的二次收益分配权，并获得政府提供的相应安置待遇；对于没有分得承包地的外嫁女，相比较有地农民，应该受到一定的倾斜性照顾；保证征地补偿款分到个人账户，而非家庭账户[24]。

三是土地经营权的流转收益权。在农村妇女出嫁后，应保证其对娘家自己分得那份承包地的管控权，不能顺其自然地就与“娘家人”分享，进而造成外嫁女间接失去土地[25]。外嫁女对自己在娘家的那份承包地可在“保留承包权，流转经营权”前提下将土地经营权让渡给新型农业经营主体，并依据合同按年度赚取相应的土地经营权流转收益。如果签订土地经营权流转协议是娘家亲属而非外嫁女本人，则其应享有知情权，且拥有对自己应得流转收益的最终处分权。同时，在土地经营权流转合同中应对外嫁女的承包地数量、质量、位置、流转价格、支付方式等信息单独列出，保证流转收益直接打到外嫁女本人账户。

四是土地承包经营权和流转收益的继承权。随着土地承包经营权物权地位的确立，土地承包经营权的财产属性已毋庸置疑。在外嫁女娘家亲属的最后一位家庭成员死亡时，集体经济组织不应该收回其承包地，而应从法律体系统一、避免规则矛盾以及提高土地利用效率的角度考虑，承认土地承包经营权可以作为遗产继承[26]。外嫁女娘家亲属所遗留的承包地及其他财产，应作为遗产通过法律继承或者遗嘱继承的方式进行处理；有遗嘱或者遗赠抚养协议的，按照遗嘱或遗赠抚养协议处分；无遗嘱或者遗赠抚养协议的，应当按照《继承法》的继承人顺序，确定享有外嫁女娘家土地承包经营权的继承人选；对于外嫁女娘家亲属流转出去的土地经营权，应通过改签土地经营权流转合同、更换流转主体的方式，由外嫁女作为继承人与新型农业经营主体继续签订，土地流转收益由外嫁女及其丈夫、子女共享。如果外嫁女在娘家和婆家均未分得承包地的，在离异时，对于外嫁女对婆家承包地的分割权以及流转收益的分配权，法院应当予以考虑，以避免外嫁女因离异而直接丧失一切生活来源。

五是土地优先承包权。在发包方利用依法预留的机动地、依法开垦增加的土地、依法收回的土地或者承包方依法、自愿交回的土地解决无地农民的承包地问题时，外嫁女应当和其他无地、少地农民一样平等地参与土地承包，不能因为外嫁女属于外来人员而将她们排除在土地分配名单之外，或者虽在土地分配名单之内但在排名次序上做靠后、垫底处理。对于集体经济组织将不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等其他方式承包时，相比集体经济组织外的农民或者城市居民，在同等条件下，享有本集体经济组织成员权的外嫁女应该享有优先权。

3.维护外嫁女参与娘家承包地抵押的决策权

外嫁女流转出去的承包地被用于抵押贷款可能会导致其沦为失地农民。因此，应该明确限定新型农业经营主体可以用于抵押的土地范围，并赋予外嫁女参与娘家承包地抵押与否决策讨论的相应权利。首先，从新型农业经营主体方面来看，在新型农业经营主体利用农地权利抵押进行贷款时，应做出清晰的农地权利构成台账，将通过出租、转包等物权保留型流转获得的农地权利，剔除可以抵押贷款的抵押物范围，避免新型农业经营主体“越权”抵押而导致外嫁女丧失土地；其次，从外嫁女娘家农户方面来看，对于入股这类产生物权流动法律后果的土地权利处分行为，应该尊重外嫁女的个人意见，由外嫁女本人决定是否采取入股流转方式。再次，从集体经济组织土地所有者方面来看，应该严格把关选择土地入股的人员条件，对于家庭条件一般、土地依赖性强的外嫁女，应鼓励其采取出租、转包、入股等多元化流转方式相互搭配来化解失地风险；最后，政府部门应该赋予外嫁女以等价现金或财产作为替代品赎回土地的权利，金融机构应对新型农业经营主体抵押承包地的权利类型、价格评估报告等方面进行严格审核。此外，外嫁女本人必须积极主动维护自身土地权益，积极介入自己在娘家分得承包地的经营和管理，对于承包地入股、抵押等处置行为应该引起重视并充分表达自己的意见。

【参考文献】

[1]李梦华，袁宗梁.基于社会性别视角的农村妇女土地权益问题研究[J].湖北农业科学，2017，56(23):4668-4671.

[2]李和平.关于农村妇女土地权益保护的法律思考[J].人民论坛，2015(32):90-92.

[3]耿卓.家户视角下的妇女土地权利保护[J].法学，2016(1):115-124.

[4]刘惠芹.农村妇女土地权益保护的困境与对策探析[J].农业经济，2018(8):89-91.

[5]王小映，王得坤.婚嫁妇女土地承包经营权的“权户分离”与权益保护[J].农村经济，2018(11):35-39.

[6]王竹青.论农村妇女土地权益法律保障的体系化构建[J].妇女研究论丛，2017(3):49-57.

[7]任大鹏，王俏.产权化改革背景下的妇女土地权益保护[J].妇女研究论丛，2019(1):10-21.

[8]荣振华.三权分置法律构建过程中农村妇女土地权益保障之反思与构建[J].当代经济管理，2019，41(1):1-8.

[9]刘灵辉，郑耀群.家庭农场土地适度规模集中的实现机制研究[J].中州学刊，2016(6):37-43.

[10]李慧英.重构我国乡村三维性别公正观--以农村妇女土地权益为例[J].科学社会主义，2018(3):101-105.

[11]余练.地权纠纷中的集体成员权表达[J].华南农业大学学报(社会科学版)，2017，1(16):37-44.

[12]魏文斌，焦毅，罗娟，等.村民资格问题研究[J].西北民族大学学报，2006(2):83-89.

[13]李可.集体重构中的成员权--以江苏南通“农村集体经济组织成员数据库”为例[J].社会发展研究，2015(4):183-203.

[14]李庆华，贾方彪.农村集体经济组织成员资格的确认是解决土地补偿费分配的前提[J].国土资源，2008(1):43-45.

[15]折晓叶，陈婴婴.产权怎样界定--份集体产权私化的社会文本[J].社会学研究，2005(4):1-43 243.

[16]戴威.农村集体经济组织成员权制度构建中的难点及其对策[J].中国集体经济，2012(4):10-11.

[17]王利明，周友军.论我国农村土地权利制度的完善[J].中国法学，2012(1):45-54.

[18]管洪彦.农民集体成员权:中国特色的民事权利制度创新[J].法学论坛，2016，31(2):103-113.

[19]赵一哲，王青.农地承包经营权抵押贷款风险的研究:基于涉农金融机构视角[J].安徽农业大学学报(社会科学版)，2015(2):12-16.

[20]于丽红，李辰未，兰庆高.农村土地经营权抵押贷款信贷风险评价:基于AHP法分析[J].农村经济，2014(11):79-82.

[21]管洪彦.村规民约认定农民集体成员资格的成因、局限与司法审查[J].政法论丛，2012(5):117-122.

[22]高飞.农村集体经济组织成员资格认定的立法抉择[J].苏州大学学报(哲学社会科学版)，2019(2):37-45.

[23]孔祥智.“长久不变”和土地流转[J].吉林大学社会科学学报，2010(1):8-11.

[24]宋月萍，谭琳，陶椰.婚嫁失地会加剧农村妇女遭受家庭暴力的风险吗?--对中国农村地区的考察[J].妇女研究论丛，2014(1):12-21.

[25]黄森慰，田甜.维护农村妇女土地权益应关注几个问题[J].福建农业，2016(10):33-34.

[26]刘凯湘.论农村土地承包经营权的可继承性[J].北方法学，2014，8(2):20-28.