协商民主理论与实践在中国的新进展

作者：何包钢  责任编辑：admin  信息来源：浙江社会科学  发布时间：2016-09-26  浏览次数： 389次

【摘 要】本文从协商民主的角度来讨论法治问题，认为协商民主能够在法治建设中起到一定的作用。法治的建构必须是一个高度的审议政治过程，协商民主有助于奠定一个坚实的法治基础，为法治自身的建构提供合法性。基于这样的认识，我们应在多元思想格局中追求一种整合的法治学说，探索一种法治的“混合模式 ”。此外，法治的讨论必须基于经验基础，应该重视提炼地方协商民主实验中的本土经验，把它提升到国家层面的法治建设当中。

【关键词】协商民主　法治　混合模式

２０１２年１２月４日，习近平总书记在纪念现行宪法公布实施３０年大会上，提出了 “全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则 ”、“任何组织或者个人，都不得有超越宪法和法律的特权。一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究 ”的要求，从某种意义上，也充分表现了中国执政党对建设法治的必要性的肯定。

“法治 ”是在西方政治文明的演进过程中，在民众的政治实践和思想家的反思的基础上发展起来的。它是专制或暴政的对立物。目前，在世界范围内，法治逐渐取代了暴政成为了国家治理的主导手段。对于法治的内涵，西方学者基于其对本国政治的反思进行了总结。如美国学者斯蒂 ·Ｍ·格里芬认为，通过法治来约束个人并向个人授予权利一样，它也希望通过法治约束政府并向政府授权。美国华盛顿大学教授丹·莱夫明认为，法治意指法律化的政治秩序，即限制和钳制政治权力的公共规则和制度。

中国在十九世纪末结束君主专制之后，也开始了法治建设的历程，由于众所周知的原因，这是一条艰难、坎坷的崎岖路。二十世纪９０年代，由于实行改革开放，随着经济的发展，政府的贪污腐败、舞权弄私等现象逐渐暴露在民众的眼前，政府和民众的矛盾日益凸显，对法治这一议题的讨论在学者及民众中间开始出现。

虽然学者们解读法治内涵的视角有所不同，但法治作为一种维护人的价值、尊严和自由的制度安排，使权力具备合法授权，受到约束、监督，则已是学界共识，即法治的核心本质是通过权力和权利之间的合理化控制与运行来实现。通俗来讲，法治就是要按照宪法治国、要实行对权力的约束。作为一种治国方略，法治要解决的就是权力的来源、权力斗争以及社会冲突等问题。

本文将从协商民主的角度来讨论法治问题。首先，我们反对纯粹把法治理解为政府和政治精英的行为。实际上，法治是政府和公民共同协商、建构政府的过程。法治本身就包含着协商民主的成分：它是一种协商制度和程序。从西方主要国家的法治历史来看，法治的发展历史本身就是一个不断进行协商的过程。另外，从法治的实质来看，它是权力和权利之间通过合理化的控制来实现的，对权力的控制，排除了暴力的方式，其实也有待于在协商中来实现。正如美国政论家潘恩所说，“宪政不是政府的行为，而是人民建构政府的行为 ”。这是对西方法治发展历史的总结，同时也为非法治国家追求法治指明了方向。从这个角度来看，我们发现中国学者对法治的研究存在着某些问题，其中最主要的就是缺乏对协商民主如何建构法治的研究。如何在现有的框架下切实推进协商民主，用协商民主的方法和平台来保障民众的权利，这是本文所要阐述的问题。

协商民主，作为政治治理的手段，作为一种政治参与的过程，同时也是民主化、科学化的决策过程，它“旨在追求一个人格受到尊重、每个人的声音及其理性观点得到尊重的公正社会 ”。在协商的过程中，一方面可以锻炼政府的执政能力，从而能够起到建构国家能力的作用，另一方面，公民的个性偏好能够因公共事务而得到纠正，能够培育公民的公共理性，为其更好地参与政治打下基础。简言之，协商民主能够促进国家和公民社会的相互依赖和良好合作。由上所述，我们认为协商民主能够在法治建设中起到一定的作用。

本文首先强调法治的建构必须是一个高度的审议政治过程，协商民主有助于奠定一个坚实的法治基础，为法治自身的建构提供合法性；然后对中国当下三种主要的法治理论进行简要的评述，并对中国当下的法治思潮进行了梳理。在此基础上，主张应在多元思想格局中追求一种整合的法治学说，探索一种法治的 “混合模式 ”。我们认为法治的讨论必须基于经验基础，应该重视提炼地方协商民主实验中的本土经验，把它提升到国家层面的法治建设当中。

一、法治的建构过程必须是高度的审议政治过程

从西方法治发展的历史来看，法治的建构就是一个不断进行协商的过程，因此，建立法治的最为基本的条件或者说元基础就是必须首先允许人们讨论法治，这也是法治的实质意涵的应有之义。目前，中国大陆无论是在网络上还是在现实生活中都已经出现了关于法治的广泛的讨论，而且在学界也已经形成了自由主义法治、儒学法治和社会主义法治等不同的派别。我们强调学界摒弃门户之见，就法治问题展开更深入的沟通和对话，逐步建构有关中国法治发展的共识。

罗尔斯强调：“一种正义宪法必须在某种程度上依赖于公民和立法者采纳一个较广泛的观点，并在运用正义原则中发挥良好的判断。看来不能允许他们先采取一种偏狭的或集团利益的观点，然后再来调整立法过程，以便它能导致一个正义的结果。”为什么是这样呢？罗尔斯是这样回答的：“在日常生活中，与其他人交流意见克服了我们的偏见，扩大了我们的视野，我们被要求从他们的观点来看问题，我们深深地感到自己眼界的局限。但是，在理想的过程中，无知之幕意味着立法者已经是公正的。讨论带来的益处在于这样一个事实：即甚至立法代表也受到知识和推理能力的限制。他们当中无人知道其他人所知道的一切，或者没有一个人能和谐地进行其他人能够进行的相同推理。讨论是一种联结信息并扩大论据的方法。至少随着时间的流逝，共同审慎思考的结果看来必定会使事情得到改善 ”。中国目前的法治构建应避免陷入 “先采取一种集团利益的观点，然后再来调整立法过程 ”的局面。

中国法治的建构过程必须是一个广泛的、上下结合的高度的审议政治过程。公民可讨论、争辩各种法治方案的利弊，寻找合理要素的最佳搭配，基于公议而进行理性选择。对法治讨论的限制既不合理，也不利于一个良好的法治的形成和发展。法治方案及其选择必须是开放的、公众的、理性的、审慎的过程。只有通过民主的协商，法治自身的构建才有合法性。

近代中国历史上有各种宪政团体，大都局限于精英层面。一场大革命就把它们淹没了。缺乏广泛民众支持的法治改革是没有根基的。尽管美国立宪是一个多方反复协商、审议和辩论的过程，但美国宪法制定过程中的一个重大教训就是，它只是一个精英审议、协商的过程，缺乏广泛的社会协商。由此导致反联邦主义认为，美国宪法是不民主的。即使在当代，美国政治学大家Robert Dahl也责疑美国宪法到底有多少民主成分。

中国共产党在建国之初就建立了多党合作和政治协商的制度，中国人民政治协商会议第一届全体会议的召开，宣告了中华人民共和国的诞生，标志着中国共产党领导的多党合作和政治协商制度的初步形成，也标志着社会主义协商民主制度的产生。但是，我们发现这里的协商民主也只是局限于精英阶层，而且协商的范围也是有限的，大多局限于具体的事务，协商民主在国家能力建构和政府行为中的作用没有能够得到充分的展现。

因此我们认为，中国法治的建构必须建立在民主的、平等的、广泛的协商民主基础之上。一个高度审议的民主协商过程，不但可以将人民大众纳入协商的范围，而且可以过滤许多情绪化和民粹主义的主张，从而奠定一个坚实可靠的法治基础，才能建构一个真正的人民的法治。所谓协商民主，根据埃尔斯特的说法，即“所有受到决策所影响的公民或其代表，都应该能够参与集体决定，而这集体决定，是抱持理性与无私态度的参与者，经由论理的方式来形成。”也就说在协商审议的过程中，不是简单的收集民意，而是通过讨论，提高民众参与政治的能力使民众的意见得到升华，这其实是一个 “发现 ”民意的过程。社会是由具有不同利益诉求的个人和团体所组成的，所谓的公共利益也只是不同利益团体之间谈判妥协、讨价还价的结果。协商并不能消除不同意见，但协商能帮助人们找到形成不同意见的基础，有时还能使人们彼此达成共识。只要人们把相互对立的观点提出来，并相互交流，集体讨论就可能产生更好的结果。在这个过程中，公民难免有情绪化的东西掺杂其间，但是，经过不断的协商和讨论，公民的公共理性肯定会逐渐增强。而且，在一个公共空间中，公民的个人情绪在整个 “社会 ”的压力下，会向理性让步。这个协商审议的过程可以在现有的制度安排下进行，为现有的制度服务。不过，如果在制度上进行一下突破，为协商建立一些更加合适的制度将更会有利于人民意见的表达。

二、三种法治理论必须协商沟通

目前国内有关法治的探讨大致分为三派：自由主义法治、儒家法治以及社会主义法治。站在不同理论阵营的学者都认为自己已经找到解决中国法治问题的真理，因而无需与其他学派展开沟通与讨论。即便是在本学派内部的讨论，其目的也往往在于制造声势、扩大影响力，而非真正想要探索有关法治的理论和方法。我们强调不同学派之间的真诚对话，打破各说各话、自我封闭的局面。只有在法治学理上加深研讨，才能够真正服务于中国的法治建构。

（一）自由主义法治

启蒙运动以来，随着新秩序的建立，自由主义法治在现实中得到了不同程度的实施。其实现形式是非常多样的。政党制度可以是两党制或一党制，也可以是少数几个政党联合执政；政权组织形式可以采取总统制，也可以是总理制；国家结构形式可以是联邦制也可以是单一制。虽然实施形式不同，但一般认为，自由主义法治理念的核心价值包含以下几个方面：

第一，以个人主义原则为主。强调人的自然权利，重视个人权利的自主性和独立性。个人的权利在国家和社会中具有优先性。在政治领域，国家权力存在的目的是对个人权利的一种保护。在经济领域，个人主义强调人追求经济利益的正当性，并要求政府采取消极不作为的方式，尽量减少干预经济。

第二，权力分立与制衡。自由主义法治理论通过将国家的权力分立以达到规制权力、保护个人权利的目的。洛克把国家权力分为三种，即立法权、行政权和联盟权。在这三种权力中，他认为最重要的是立法权。孟德斯鸠认为，最可靠的政府形式是立法、司法、行政相分离的政府，亦就是使上述三权相互独立、并委托给不同的人或集体的形式。

第三，强调自由、平等与正义。自由不是无限制的，是在法律之下的自由。英国哲学家、经济学家约翰·密尔１８５９年发表的《论自由》，认为政治自由的真正论据是它能造就高尚类型的道德品格，并为人的道德发展留有广阔的活动余地。它包括意识的自由、个人志趣的自由，以及个人之间联合的自由。人人平等、反对特权和专制，自由主义同样发展出了一套自己的公平、正义的价值准则。

第四，法治与民主。法治和民主相互渗透、相辅相成。当代著名的政治哲学家约翰·罗尔斯用一种新的社会契约论为基础，阐释法治的四个准则：“应当意味着能够”的准则、“类似情况类似处理”的准则、“法无明文规定不为罪”的准则及“有一些规定自然正义观的准则”。基于对多元化社会中各种不同和不相兼容的观点、学说、理论和信仰何以共存于一个民主制度的基本构架之中这一问题的思考，罗尔斯提出了他著名的重叠共识的价值理念，认为合理地重叠共识代表了法治民主制度下可以实现的社会整合最可能的基础。

自由主义法治是西方典型的法治理论，它只是法治的一种可能途径，不能将其与法治本身相等同，认为除此无他，在中国不实行自由主义法治就不是法治国家。并且，也应该看到自由主义法治自身也面临着种种问题和危机。《纽约时报》的一篇文章就对此做出了生动的描述：“更糟糕的是，当你去中国或者新加坡，与那里的人讨论民主问题的时候，他们总是充满防备心理。而现在，作为美国人，我才是想要回避这一话题的人。毕竟，对于美国的民主体系，我们又有什么可以吹嘘的呢？竞选参议员需要花费２０００万美元；国会的多数派是通过改划选区（gerrymander）的方式来选择选民，而非真正由选民来作出选择；投票权法案在不断被削弱；立法者把主要的时间用于募集资金，而非研究问题；我们的国会已经变成一个可以合法贿赂的平台；我们刚刚少数派当中的少数派发出的威胁，如果不推翻已经颁布的医疗保健的法案，美国的信用评级将会被调低；在发生大量校园凶杀案之后，我们甚至都无法通过最基本的控制枪支的立法。”

另一方面，在中国实现自由主义这样的法治建设存在着致命的困难。因为，西方国家的多党竞争、二院制等制度不符合中国当下的政治条件。其次，自由主义法治的代议制民主在哲学上来说，预设了公民在投票或参加选举之前的逻辑上的不变的共同的“人性”，也就是说在自由主义法治理论的个人主义原则来看的社会只是个人的聚合，关注的也多是形式上的平等和参与，而忽视了个体公民实质上、理性的利益诉求。这其实也是协商民主在西方发展起来的契机之一。再者，这种法治理论也忽视了中国传统文化在法治建设中的力量。中国传统社会因受儒家根深蒂固的影响，非常注重和谐。但这里的和谐不是均质化的形式上的和谐，而是 “和而不同”，从先秦思想家对“和”的讨论，以及后世建构的哲学体系来看，这其中蕴含着丰富的协商的因素。而且，中国大陆一些中央与地方领导人已经接受协商民主的思想并积极推动其实施，并发展出了一系列的协商民主实验。

（二）儒家法治

一个国家政治制度的创建、社会生活的变迁，都离不开其赖以生存发展的历史文化传统。对于有着悠久历史的文明古国———中国来说，更是如此。当代思想家、儒学家蒋庆就认为，如果中国未来政治改革想要获得坚实基础的话，那就必须运用已有的文化资源。蒋庆在其著作《政治儒学：当代儒学的转向、特质与发展》一书中，为政治儒学作了最为系统详尽的辩护，其最终目的是希望从中国本身的文化中构想可能的社会实践与政治体制，为中国的政治改革建设提供合适的思想支持。

蒋庆认为，中国今后政治与社会的发展建设必须坚持中国文化的本位，应当从儒学“公羊学”传统出发来从事思想和实践的探索。儒学公羊传统以“王道政治”为特征。王道政治的主要内容是政治权力有三重合法性。第一种合法性是“天”，

它指称神圣超越的合法性；第二种是 “地”，它指称历史文化的合法性；第三种是 “人”，它指称人心民意的合法性。对应三种合法性，蒋庆提出了一种新的理论设想：采用三院制立法机构的形式，议会的每一院代表一种合法性。蒋庆的设想如下：

“通儒院 ”代表神圣超越的合法性，由推举与委派产生，议长由儒家公推之大儒担任，议员来源有两个途径：一、社会公推之儒家民间贤儒；二、国家成立通儒学院，专门培养精通儒家经典之儒士，并附之以政治实习与考核。“庶民院 ”代表人心民意的合法性，议长议员按照西方民主政治议会产生的规则与程序产生。“国体院 ”代表历史文化的合法性，议长由孔府衍圣公世袭，议员由衍圣公指定吾国历代圣贤后裔、君主后裔、历史文化名人后裔、社会贤达以及道教界、佛教界、回教界、喇嘛教界、基督教界人士产生。

在“庶民院 ”中，民意有两种：一是个体之民意，一是团体之民意。在合法性认同上，须两种民意共认之，方为有效。这区别于西方式世俗大众民主的 “民意合法性一重独大 ”的“主权在民 ”的思想，更具合理性。“儒教议会三院制 ”的设计从法治制度上有力地保证了天道的价值，能够有效地制约贪婪的民意与过分的人欲。

按照儒家王道政治，“主权 ”就是 “合法性 ”，并且“主权 ”是可分的 ———“主权在天 ”、“主权在地 ”、 “主权在人 ”即在民。其实，合法性就是评判政治权力是否正当的一种价值标准，此价值标准包括实质性价值与形式性价值两种。其中，“主权在天”（神圣超越的合法性，即符合天道性理的道德价值）是实质性价值、“主权在地 ”（历史文化的合法性）和“主权在民 ”（人心民意的合法性）是形式性价值。而西方式民主政治的最大问题就是其正当性不能来自天道性理的道德价值，这是西方民主政治的传统所决定的。

“儒教议会三院制 ”通过的议案有 “强性议案 ”和“弱性议案 ”之分。“强性议案 ”需三院同时通过，“弱性议案 ”两院通过即有效。在议案投票时，每院均不得弃权。不管 “强性议案 ”与“弱性议案”，一经通过即成为法律。“儒教议会三院制”实行“一院一票制 ”，强调三院协调共赢，避免相争不下而出现政治瘫痪。

“儒教议会三院制 ”的一大特点是限制人民的权力，让“人民 ”在政治上回到其应该回到的“民者瞑也 ”的“治于人 ”的位置。对此我不太认同。人民的素质是可以通过教育和政治参与来进行培养和锻炼的，最终要达到所有人的全面发展，平等共同参与社会事务管理。

在蒋庆看来，“经济增长 ”，政府有效地推行为民政策，能够提供大多数人所关心的好处，只是 “人心民意合法性 ”中的组成部分，“人心民意合法性”必须受到 “神圣超越合法性 ”与“历史文化合法性”的质疑与制约。“儒教议会三院制 ”的模式肯定可以在不违背其他两重合法性的前提下促进经济增长。因此，“经济增长 ”不是思考政治合法性问题的最高标准，而是思考政治合法性问题时必须批判反思的对象。此外，经济不平等与环境恶化问题也在 “儒教议会三院制”三重合法性的治理范围之内。

“国体院 ”代表历史文化传统，协调代表天道价值的 “通儒院 ”与代表大众利益的 “庶民院 ”。 “儒教议会三院制 ”的政治构想是依据中国人“一分为三 ”之传统智慧与王道政治传统而建，成为具有中国文化特色之法治制度构想。与此同时，蒋庆等学者也清醒地看到，“儒教议会三院制”的实现必须依赖于儒家文化在中国的全面复兴，依赖于儒家思想已经成为在中国占主导地位的思想。从这个意义上说，儒学法治的研究与探索还有很长的路要走。

那么儒学法治在中国历史上是否真的实现过呢？对这个问题学者之间也存在很大的争议。我们认为虽然秦汉之后的中国实行的是以郡县制为基础的君主专制的政体，但是，从秦代开始直到晚清，社会上尤其是儒家学者，试图对君主的权力进行规约的努力，虽然艰难却也不绝如缕。

１．德治、礼治和法治的争论。儒家的政治观念是从周代敬德保民的思想中发展出来的，“德”是其政治思想的哲学基础，“王道政治所体现的正是儒家为政以德的一以贯之的观念，而德政则是围绕着处理神和人的关系为中心的”，君主之所以拥有其权力与权威，是因为他 “有德 ”。而德的具体表征则是“天视自我民视，天听自我民听 ”，且能 “推恩 ”，所谓“得其民，斯得天下矣 ”。所以，儒家的德治理论认为政治合法性的决定因素在民本，这就从形而上和人民这两个方面对君主的权力进行了约束。德治在社会上的具体表现就是礼治，作为规范人的外在行为从而达到对人的内在进行约束的 “礼”，其特点就是具有浓厚的历史传统性。中国历史几乎各朝代都会出现关于礼的争论，从某种意义上来说，这也就是从文化或传统的层面对君主行为的约束。至于法治，主要是由先秦的法家发展出来的，其主旨是不考虑君主的道德，而是期望建立严密的法律来进行统治，君主也是在这套法律的约束之下的。

２．封建制和郡县制的争论。封建与井田、学校并称为 “三代遗制 ”，自古就被视为制度的典范，所以封建制与郡县制的优劣也就成为秦汉以后各个朝代政论的一个大题目。从政治角度来看，就政治架构着眼，它争论的是分治和统合这两种政制给国家治理带来的利弊，即这两种制度哪个更有利于长治久安。此一争论的另一主题则是这两者何者为公、何者为私，这直接针对的就是君主权力的界限问题。对这个问题的讨论不绝于史，清代顾炎武的《郡县论》九篇，更是直指君主专制的弊病，也为清末中国接受西方的自治的观念和制度奠定了思想上的基础。

３．古代的监察制度。正如萧公权先生所说：“秦汉以后二千年的政治学说多致意于‘君道’至一端。……我们先哲述君道的学说，详尽周密，深切精确，恐怕是任何欧洲思想家所不能企及 ”。但在这样的政治环境下，对君主的监察控制也有着制度上的安排，即谏官制度，而且，“自魏晋以来，赋予和加强监管机构的独立性和系统性为各朝所重视 ”。谏官可以通过 “以条问事 ”、“风闻言事”等方式，对君主的决策甚至君主的个人道德方面的问题提出异议。与这种制度性的安排相应的还有不定期举行的君主让知识分子来提供建议的措施。如汉武帝即位后，董仲舒的 “天人三问 ”。而宋代兴盛起来的书院，不仅是培养人才和讨论学问的场所，还是民间对政治的意见的汇集处。尤其是宋代实行 “道理最大 ”的治国方略，在这样的政治环境下，士大夫不仅参政议政，而且站在理学的立场，对君主的行为进行约束，使得赵宋政权演变成为了 “皇帝与士大夫共治天下 ”的集权体制，这可以说是君主与士大夫在讲道理的前提下的政治合作。

这些现实存在的对君权的制约机制和儒家政治理论中应然的 “王道政治 ”，一定意义上来说也是属于一种协商政治。我们今天来探讨儒家的王道理论，当然不是将其生搬硬套到中国当下的法治建设中，而是在传统中去寻找契合的思想和历史资源，认识中国现实底层日用而不知的底蕴。同时，我们也能得到一定的启发，具体来说，对法治建设而言，我们可以考虑建构一个没有反对党，但是有反对派的谏议制度。

（三）社会主义法治

周树智认为在中国讨论法治应该坚持宪法至上、公民为本、财富共有和改革开放这四大原则，并认为只有在民主法治的制度体系的架构里，执政党的权力和政府的公共权力才能受到规范和限制，公民大众的人权和公民权利才有保障，社会主义才有保障。

前苏联是世界上第一个社会主义国家。在其社会主义建设实践过程中，曾经出现过苏联模式的党主法制。这种党主法制，不是按照宪法实行的法治，是在苏联共产党主导下、在党严密控制下的法制，是党为人民作主、党替人民作主的法制。高放认为，苏联的党主法制是历史上君主立宪制的变种，这种党主立宪制甚至比沙皇君主专制制度更坏。苏联的最后失败，正是苏联党主法制与宪法背离这样一个根本原因造成的。苏联人民期待苏联共产党能进行自我改革，使苏联的党主立宪制真正改革为社会主义的民主立宪制。但不幸的是，苏联当年的一些改革都没有成功，其党主立宪制也最终被人民所抛弃。

通过对苏联法治建设和中国大陆当前的局势的反思，郭道晖在１９９４年《法学研究》上发表过一篇探讨党权与人大权力的法理关系的文章，质疑以党代政，以党治国，党权凌驾于人大国权之上；指出 “我们党的执政地位不是天赋的权力，也不是一劳永逸的 ”；党权凌驾于人大权力之上，执政党中央和地方党委也就成为实际上的国家权力或最高国家权力机关。现今最实际和迫切的是公民的正当权益不受党政权力的干预、侵犯，这就是要保障公民的自由。

华炳啸对 “法治社会主义 ”的具体内涵做了全面论述，即“秉持法制优先、宪法至上原则，在尊重和保障人权的基础上，以公民社会为本位，以人民为权力主体，以民主法制体制为权力载体，以人民民主法治为本质特征，以科学民主制为基本组织原则，以社会所有制为根本经济制度，以社会公正和平等为根本核心价值，以促进公民的自由全面发展为己任，以实现 ‘阶级鸿沟 ’和‘专政暴力国家’的最终消解为目标。”他也强调了法治社会主义运动的内在要求，“保障人权自由，实行法制民主，发育公民社会，促进民主法制化、国家社会化、社会自治化、主体自由化 ”。

中国经过三十多年的改革，经济体制方面已有很大变化，可是苏联模式的政治体制并没有得到根本的改变。正如学者江平指出的，目前中国大陆法治建设的最核心的两个问题是：法治和民主，并认为这是无上崇高的理念。根据这两点，我们发现在建设民主法治的过程中，存在以下亟待解决的问题：

（１）关于党的领导、人民当家作主与依法治国三者统一。《习近平在首都各界纪念现行宪法公布施行３０周年大会上的讲话》再次明确了宪法作为国家根本法的地位；并指出要维护好宪法作为国家根本法的法治地位，“关键是要坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一 ”，因为党的领导是人民当家作主和依法治国的根本保证、人民当家作主是社会主义民主政治的本质要求、依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。 “坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一”，是中国特色社会主义政治发展道路。在高放看来，人民当家作主应是核心，党的领导是前提，依法治国是保证。

（２）关于党政分开。目前，以党代政、党政不分的现象在各个领域依然存在着，党如何走出对政权机关直接领导、减少对经济建设工作的直接干预，如何切实发挥人大、政协的作用，应该是一个需要进一步解决的问题。

（３）关于党内民主。江泽民在２００２年的十六大上明确提出 “党内民主是党的生命 ”。这句话的落实成了关键中的关键。马克思主义建党学说确认党的权力中心在党的全国代表大会，而不在中央委员会，更不在政治局和政治局常委。所以党章应该明文规定党的全国代表大会是党的最高权力机关，中央委员会是党的最高权力机关的执行机关。

（４）发展、完善人民代表大会制度。目前的人民代表大会制度还没有发挥出其应有的功能。要从理论与实际结合的角度加强研究，探索怎样使一部分人大代表专业化、专职化；民主选举如何起步；乡镇长直接选举如何试点；县政中国如何开展等等。

总的来说，社会主义法治的含义应该是实现社会对资本的控制，让全民参与对国有企业的监控，并分享其成果，在公有经济和私有经济共同发展的基础上来实现。最为重要的是，进行法治建设必须有理念的支撑，而不能将其沦为权力和利益之间的交换。社会主义的观念必须落到实处，真正有效地保障全民的权利和利益。

反观目前中国学者对法治的讨论，主要分成社会主义法治、儒家法治和自由主义法治这三个学派，但是这三家目前仍然是各自为营，之间缺少必要的沟通和协商。我们反对把法治等同于 “自由主义法治 ”的认识，也反对为中国的法治模式简单地贴上别的什么的标签，强调加强彼此的讨论与对话，跳出单一的认识框架，这样才能真正推动理论的发展、并对法治改革产生现实的影响。

三、法治的讨论必须基于经验基础

不能只从法治理论来讨论法治问题。有些学者往往只是站在某一法治理论的框架内来展开讨论，这样虽然能够依托一个清晰和完整的理论框架，保持论述的逻辑性。但问题在于，现实是纷繁复杂的，就理论谈理论会显得过于空泛，无法对经验现象作出真正的解释，理论对现实的指导作用就更无从谈起了。目前对法治的讨论大多受意识形态束缚，往往在理念上发生争论，但是对经验基础重视不够。

因此，我们主张法治的讨论必须基于经验基础，运用社会科学的基本方法。当今基层民主政治的实验是否为中国法治改革提供原则、方向和经验支持的证据？有人认为，法治和基层民主实验两者不相干，前者是一个法律问题，后者在现有体制不变的情况下自身具有严重的局限。我认为，基层民主改革实验是建构一个良好法治的经验基础。美国制宪历史告诉我们，最先各地广泛存在着乡镇会议，讨论地方事务。到１７７６年Virginia市制定了权利法案和宪法，１７８０年马省也制定地方宪法，直到１７８７－１８０４年才在全国层次制定了一个美国宪法。中国基础民主试验为中国法治的改革指明了一个方向。９０年代先是村主任选举，后发展为党支部书记选举，慢慢最近几年又发展为乡镇党委书记的选举。非党员也参与这一过程，或称为投信任票，或称为民意票。这点明，党的自身合法性必须通过选举。选举是民主法治制度中一个基本原则和方向。

吴国光对我国法治的实施路径进行了论述，他提出了 “县（宪）政中国 ”的主张，即“以目前的县级行政区划为基本单位，重组中国的权力架构和政府体系，率先在县一级实行民主政治制度，进而建设全国法制。”瑤也就是以地方民主化来启动国家民主，并为法治建设构筑基础。他认为，如果没有来自上层的法治重构即主权者对国家政体结构的法治调整，县级民主的发生是不可能的。可能的情况是县级民主的发生是国家政体结构的法治调整后的第一步行为，县级民主在具有初步国家法治框架下启动并积累经验逐步向上发展。

目前，中国的各个不同地方开展了丰富的改革实践，显示出从地方到中央的法治建设路径。以法治建设方面来看，近年来湖南进行了一系列探索与创新。早在２００８年《湖南省行政程序规定》的颁布，成为全国第一部统一行政程序规范。２０１１年作为一部地方性的法治建设纲要，《法治湖南建设纲要》获得一致通过。《法治湖南建设纲要》不仅为湖南未来法治建设绘制出具体的 “路线图”，更重要的是在打造法治政府的基础上，进一步推动了地方党委执政方式的转变。中南大学法学院院长蒋建湘认为，纲要提出的 “完善省委领导地方立法的制度和机制 ”实际上是实现 “党的意志法律化 ”的关键。其中 “省委提议、调查研究、纳入规划、起草初稿、征求意见、专家论证、审议通过、执法评估、修改立法 ”等九大程序的提出，体现了由“人治 ”到“法治 ”转变，也是地方党委执政方式的重大转变。

也有学者关注了地方治理模式的转变，并对基层实践作出了一定的经验总结与理论概括。比如，华炳啸把广东的治理模式总结为 “多元共治 ”模式，强调由国家一体化体系向国家、市场、社会三元结构分化，具有普遍的经验推广意义。他还进一步关注了社区层面的探索，总结了深圳市南山区的 “政府—社区 —人大代表 —党组织多元共治 ”模式：让人大代表工作室进社区、党组织建到社区；并从法治社会主义理论出发，强调议会是社会藉以控制国家的机关，也是公民社会嵌入到国家中的建制，同时也是公民社会的一部分；同时，具有先进性的公意型政党是整合公民社会力量并协助公民社会控制国家的工具。因此，让人大代表回归社区、让党组织扎根社区的举措对于继续探索法治社会主义多元治理具有特别意义。

再如，最近几年地方基层开展了各种协商民主实验，为公民参与提供了制度化的渠道，也在实质意义上改善了政府决策与地方治理。这些也充分表明协商民主必须保障公正性、平等性和审议性，协商民主实验在解决各种冲突性的地方事务中积累了丰富的经验。这种成功经验应提升到国家的层面上，运用到法治问题上，使协商民主成为推动中国法治建设的核心原则。就温岭的参与式预算实践来说，它不是针对政体、政权组织形式等问题，而是主要从地方预算上对法治进行落实。温岭实践的法治意义主要体现在保障了公民的政治参与的权利，实现了对政府权力的约束，并且还通过协商培养了公民的公共理性。此处，笔者只做简单的要点概括，容以后有机会对此作更为具体的论述。

四、超越左右之争 ———混合模式

目前法治思潮呈现三家鼎立的状况，但三家只谈各自的法治理论，都认为自己的理论高于其他理论。这种所谓的 “讨论 ”也只是各述己见，缺乏真诚的协商。

三家都得重视经验世界中的问题，以免丧失实施法治的机会。我们反对任何一种单一模式论，主张从现实经验角度来看三家之争，发展出一种混合模式。其实，社会主义法治本身也吸收了许多自由主义法治的因素，华炳啸提出的就是一套复合式的民主理论，其中包括 “政团三层面民主结构 ”、互动的五大制约机制、民主参与制度化措施等一整套民主制度；而儒家法治设想中的 “儒教议会三院制 ”也包含着实质的选举。因此，严格来说这三种法治学说都是混合模式。这也成为我们讨论 “混合模式 ”的现实的思想基础。

人们往往会选择自己所喜欢的思想观念并且固守之，这应该说是不好的倾向，会对多元文化、理论局面带来不良的影响。我们应该从中国大国的利益以及政治秩序的角度来考虑国家治理，考虑多种文化、理论的共存、竞争，把各种文化与理论观点整合为一种整体的结构。也就是说我们需要一种整体的反思。只有在这种整体思考中我们才能实现整合的法治制度。在多元文化思想观念中寻求一种新的统一，即实现一个法治的、民主的制度，各种理论观点为法治建设发挥其不同的功用。

法治设计和建设与各种思想观念有解不开的因缘，但是，它们要求超越表面化的思想观念，而对国家法治的历史现实作一个清醒的判断。这个判断必须是基于社会科学基础上作出的理性的、实在的判断。从法治的角度来看，各种思想观念在一个多元化的社会结构中都各有自己的地位和功能。我们必须站在更高、更远、更深的角度来看思想观念。更高就是说超越每一种思想观念，在法治框架下摆平多种思想观念或者意识形态的关系；更远就是说中国未来几十年崛起需要一个健康的、多元的、平衡的思想局面；更深就是在法治的深层结构下追求各种思想观念的平衡和互补。我们需要一种宏观的叙事能力和框架，开拓一种宏观的视野，把各种思想观念置于这种宏观的、整合性的法治制度中。

在整合性的法治制度中，各种思想观念或者意识形态相互竞争又互补。自由主义旨在阐述一个最基本的人权，通过捍卫每个人的基本权利为每一种思想的发展提供一个前提条件。在中国，马列主义作为一种国家意识形态具有统一整合各种民族的功用。相比较而言，儒家文化显得狭窄，它只是一个以汉民族为载体的文化形态，其他少数民族比如西藏、维吾尔族未必赞同儒家学说。从这个意义上来讲，儒家学说不能承担一个多民族国家中民族认同的功能。但是马列主义传入中国才一百多年，它并未像儒家学说那么深厚。作为现代意识，它的面很宽，在当代每个国家都可以找到各种形式的马列主义的影子。但是，马克思主义在中国需要中国本土深厚的文化根基。相比较，儒家文化的优点在于几千年的深厚历史。简言之，马列主义 “广”而“薄”，儒学 “狭”而“厚”。在这个意义上，马列主义跟儒家学说需要阴阳互补，各自在一个国家建设中发生更大的作用。

一个合理的思想世界和法治制度不应该由一种思想独霸天下，而应该是各种思想的相互共存、相互竞争而推进思想的发展。在现代社会中，某一种思想独霸天下既不合理，也不可能。甘阳曾经提出要在马列主义、自由主义和儒家文化中打通。但是，这是在何种意义上打通呢？是否是建构一个更高的、更广泛的一种新的意识形态呢？许纪霖批评罗尔斯自由学说，提倡回到密尔的整合性的自由主义。虽然古典自由主义可以回应中国自由主义所面临的一些问题，但是一种整合性的自由主义在今天的社会条件下很难行得通。罗尔斯试图综合自由主义和社会主义这两大价值体系，但他的努力在学术上并非完全被接受；在政策层面上，他所批评的功利主义仍然占上风。

我认为可以提出 “混合政体 ”这个观念来作为另一种替代框架，在这个框架中要重新思考治理问题和民主问题。这里我想回到亚里士多德的混合政体概念。混合政体被罗马和斯巴达采用，以打破所有政体蜕变要经历的 “自然 ”循环。斯巴达和罗马的政体组成是：执政官、元老院以及护民官，这三者代表着君主政治、贵族政治和民主政治。亚里士多德、波里比乌斯、马基雅维利相信，混合政体有助于稳定和持久。正如亚里士多德所说的，“一个政体越是混合，它越会维持长久 ”，“最好和最稳定的政体混合了富人和穷人的利益、有钱人和自由民的利益 ”。在混合政体概念背后的哲学原则是，美德是两种极端的平均。正如亚里斯多德所言，“美德是贵族政治的指导原则，就如财富是寡头政治的原则，自由是民主政治的原则……将寡头政治和民主政治混合的目的只是考虑了富人和穷人的利益，有钱人和个人的自由”。波里比乌斯也讨论了 “将最好的政府的所有美德和特色混合起来 ”，认为，“每种因素应该由另一种因素来平衡，以致于没有一方会不适当地倒向任何一方。”

当今中国领导人想要在权威和自由之间取得平衡，寻找有效的方法来应对现代性的复杂并保持稳定。看起来，单单用民主，或单单用权威手段，不能为复杂的中国治理问题提供所需的解决方案。混合政体不是一种平衡的静态系统，而是一种将各种因素动态的混合，这要求在不同的时间段按照不同的比例混合。混合政体是对当代治理挑战的适应。它是中西方历史和当代事实之间互动的产物，也是各种政治力量之间互动的产物。

就西方历史上的政治理论来看，我们发现对政体的讨论，从实质上都可以说是一种混合的模式。如亚里士多德从社会学的角度切入，认为只有混合了穷人和富人的利益的政体才能够保证城邦的长治久安。古罗马的波利比乌斯通过对罗马的政治体制的反思，也认为执政官、元老院以及护民官这样一个混合的政体才是最好最稳定的。当代有关混合政体的讨论则是从权利的角度出发，都强调公民的平等；但是如罗尔斯在有关“合宜的等级制”中指出的，虽然公民不能行使法规之外的权力或者无权选择公共官员，但能够通过自由联合来考虑自己的利益，表达政治不满，这种混合的制度对罗尔斯来说也是可以接受的。

从实践上来看，历史上及现实中的政体也基本上都是混合的模式，不能够用某一种单一的理论来进行完整的解释。就中国大陆来说，由于历史的悠久和五四时期以来输入的各种国外的政治思潮，在政治实践上更是混合着多种多样的因素。一是，选举和协商民主的结合，在我国乡村层面已经实行了村民选举，但是，各级地方政府领导人的选举还有不少改善的空间，而且在各个环节中都存在协商的要素。二是，干部选拔任用制度中的 “三票制”、“公推公选”等创新。三票也就是群众推荐票、素能测评票、差额表决票，这一方式的采用在干部选任中引入了民意，强化了党内民主。以三票制为代表的制度并不是西方意义上的选举，相比于原来单纯强调组织意图的选人方式，新的制度具有进步意义。三是决策过程和机制方面的改革，目前的政府决策越来越重视纳入不同的声音。通过制度化的决策机制设计，来建立三种力量的平衡：领导裁量权、专家考核以及民众协商。需要指出的是，类似的混合实践是在本国实践基础上吸纳和借鉴西方经验而形成的制度创新，它具有重要的进步意涵，并在实质上推进了中国的政治体制改革。但是，现有研究并没有充分重视混合模式的意义，倾向于把它视为一个充满各种缺点的过渡状态。权威与民主的混合或许会是一种常态的模式，如果能够发展出一整套完善的制度和机制，它就有可能超越纯粹的权威或者民主制度。所以，应该重视混合模式的研究，把它作为一种常态的解决方案，而制度化和规范化则是研究的重点。