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作者：李子暘 发布时间：2016-09-28
信息来源：铅笔经济研究社
牛仔、骏马、尖头皮靴、左轮手枪、美女与野兽、爱情与金钱，这是美国西部拓荒在许多人心目留下的传奇印象。其实，这种浪漫迷人的景象只存在于好莱坞的西部电影中。历史中真实的西部拓荒要黯淡得多。
当时的美国西部，到处都是混乱、暴力和无法无天的武装匪徒。法律很难严格执行，有时甚至根本无法执行。产权制度混乱，强横者任意行动。其景象和现在世界上许多不发达国家的混乱情况差不多。一位来自某不发达国家的经济学家在读美国的这段历史时，表示“熟悉得令人吃惊”“如同回到了祖国，回到了家中”。
当然，美国最终摆脱了这种种的混乱，建立起了有效法治和良好秩序。在这个过程中，1862年美国政府颁布的《宅地法》被认为是关键环节。这部法律规定，成年公民只要经过登记，就可以在西部免费得到一块不超过160英亩的土地。如果他在这块土地上居住或耕作满5年，就可以获得这块土地的所有权。
看起来，《宅地法》确实是西部开发的核心制度。想想看，在这样的法律之下，任何愿意辛勤劳动的人都可以得到属于自己的土地。产权如此清晰，前景如此美好。人们自然有了开发建设西部的强大动力。
但事情并非如此简单。《宅地法》虽然意义重大，但在促进人们前往西部上并没有发挥决定性的作用。从1862年法律施行到1890年，美国人口增长了3200万，其中只有200万人通过《宅地法》拥有了自己的土地。
大多数土地所有者都是在《宅地法》生效以前就已经拥有了自己的土地。不过，他们在占有这些土地的手段往往是非法的。《宅地法》的作用在于承认他们的那些非法手段为合法。
换句话说，《宅地法》并不是一个新过程的开始，而是一个旧过程的结束。在与非法占有土地的行为进行了多年的缠斗之后，美国政府最终承认了既成事实。
怎么会这样呢？难道说美国的法治是建立在非法的基础上？
且让我从头说起。
欧洲人最初来到北美大陆时，那里当然并不存在任何法律。大多数移民来自英国，发生纠纷时，人们往往引用英国的法律。但英国是一个成熟稳定、各方面利益界限清晰的社会。蛮荒的北美可不是这样。这就造成法律实际运用的种种麻烦。在解决北美的社会纠纷时，英国法律往往无能为力。这种情况在土地问题上表现得尤为突出。
在英国，每一块土地都有或公或私的所有者。不可能出现一个人没有任何法律依据却长期占有某块土地的情况。可是，这种情况在北美却比比皆是。
殖民者登陆以后，看到大片的未开发土地。这些土地所有权充满了可变性和不合法性。不可能马上建立健全相应的法律体系。殖民者们可不会被法律问题束缚住手脚。面对这些辽阔的土地，面对着在欧洲难以想象的机会，他们需要的只是行动起来，建设自己的美好生活。
于是，不管三七二十一，他们直接就在那些看上去不错的土地上住下来，建所房子，或耕种，或放牧，养儿育女。如果发现了其他更肥沃的土地，他们就搬家过去。有人试图阻止他们，或者质疑他们的这种私自占地行为，他们会毫不犹豫地诉诸武力，反正他们有枪。
这些人就是所谓的非法占地者，或者叫非法定居者。在美国，这种人从新大陆被发现起就一直存在。私自占地的历史比这个国家的历史还要悠久。
私自占地者的行为当然会侵犯和破坏拥有合法地权的所有者的利益，也侵占了当时已经存在的州的利益。
政治家认为这些人蔑视法律，应该用法律制裁他们。美国国父乔治·华盛顿虽然胸怀宽广，甚至不眷恋总统的权力，但当他的庄园也被私自占地者侵蚀时，却大为光火。华盛顿气愤地指责说：“那些匪徒藐视国家的权威，他们牺牲了许多人的利益，他们掠夺并挥霍了这个国家的财富”。
华盛顿试图赶走那些侵占了他的庄园的人，但他的律师却警告说，这件事可没那么好办。即使暂时赶走这些人，他们也一定会实施武力报复的，比如纵火焚烧庄园的仓库。
事实正如这位律师所说。在美国各地，非法占地者和试图赶走他们的州政府进行了激烈的武力斗争。州高等法院颁布法令，禁止随意侵占土地和房屋，但占据土地的人根本不理睬。州政府出动士兵，烧毁非法定居者的住房，把他们从属于别人的土地上赶走。但士兵们前脚离开，定居者们后脚就返回原地，不屈不挠地重建家园。那种样子远比眼下的城市拆迁暴烈得多。
面对政府的执法行为，定居者公然宣布，政府的法律一钱不值，执法人员是在找死。定居者可不是仅仅说说而已。一个县的治安官就因为驱赶私自占地者而被人杀害。更不可想象的是，陪审团居然拒绝判定杀人者有罪。这可真是一个“人民陪审团”。
非法定居者还大肆侵占印第安人的土地。州政府当局警告他们不要这样做，甚至以死刑相威胁。但不管州政府怎样努力，定居者的数目却一直在增长。越来越多的土地被他们非法占据和开发。
虽然法律被公然蔑视，但如果你因此以为当时的美国处于“所有人对所有人的战争”的无政府状态，那你就错了。虽然没有正式的所有权保护，但非法定居者自己发展出了各种各样的界定所有权的方法。
这些方法虽然粗糙简单，但非常有效，得到了人们的认可，并逐渐成为美国的本土传统，比如“斧头权”“小屋权”“玉米权”。斧头权是指在土地中的树木上用斧子砍下记号，标志土地已经有了所有者。“小屋权”则是通过在土地上建造房屋来声明所有权。类似的，如果你在一块土地上成功地种植起了一片玉米，其他人就默认了你是这块土地的主人。
这些所有权界定方式虽然不如正规方式那样精确和严谨，但也没有正规方式那样麻烦而昂贵，更适合当时的实际情况。更重要的是，这种所有权虽然不合法、不精密，但却可以用来转让土地和解决纠纷。实际上，后来美国各地政府正式界定土地合法所有权时，往往依照这些简易的所有权界定方式。
这种情况表明，非法定居者实际上始终在追求秩序和所有权。但对于他们来说，正规的法律体制既遥远也繁琐，程序冗长，根本不合用。类似的情况总是被简单地概括为人民素质太低。其实这恰恰表明了人民的智慧。如果政府不能提供合用的法律，人们就会自己创造。
那时的州政府都很穷，他们很需要土地所有者纳税。这就为法律的变迁打开了一个缺口。非法定居者虽然没有正规的土地所有权文件，但他们确实开发了土地。他们耕作、建设，把荒地变为良田和城镇。他们让土地的增值，同时，他们还为增值的土地向州政府纳税。
州政府终归不能无视这种付出。于是，面对大量非法定居者，一些州政府逐渐主张，至少土地的增值部分应该属定居开发者所有。1642年，弗吉尼亚州的法令规定：如果有人定居在原本属于别人的种植园或土地上，陪审团可以根据实际情况，而不是仅仅根据正式的法律文书，判定所有权的归属。而且，如果原来的法定土地所有者不愿意为土地的增值部分对非法定居者付出补偿，定居者有权购买土地。
这个法令很快被其他州效仿。这就是影响深远的“优先购买权”。定居者可以优先购买他已经开发建设，并使之增值的土地。这是非法占地者们获得的一项重大成功。
这项法令表达出社会对非法定居者看法已经有了改变。定居者们不再像华盛顿指责的那样，被看作匪徒和入侵者，而是被看做建设者和为国家做出了奉献的人。既然他们做出了奉献，他们的努力就不应当被抹杀，他们应该在社会中拥有自己正当的地位和权利。
优先购买权受到了非法定居者的极大欢迎。这项收入也成为了州政府的一项重要收入。在收入的激励之下，政治家们和法学家们甚至乐于对土地增值尽量做出有利于非法定居者，而不是土地原所有者的解释。“斧头权”“小屋权”“玉米权”等等都被尽量拿来当作土地增值的标志。
州政府测量定居者开发的土地，用正式的所有权文件界定人们的土地，并发放所有权证。在长期和政府对立之后，非法定居者对政府、对社会积累了强烈的怨恨情绪。优先购买权大大缓解了这种怨恨。
当然，到这时为止，美国土地制度的演变仅仅完成了头几个回合。更紧张激烈的变迁还在后头。后来使局势更紧张、更复杂的一个重要原因就是新出现了美国联邦政府。联邦政府成立以后，从十八世纪后期开始，通过征服和购买在西部获得了大量土地。这些土地将会怎样分配，就成为下一阶段美国土地制度的核心问题。
《宅地法》标志着这个复杂的问题得到了圆满解决。但正如本文前面所说，这之前，是一个漫长复杂的过程。对这个过程的叙述将是下一页的内容。
在美国早期历史中，非法定居者是一个重要的角色。这些人径自选择合适的土地，定居下来，他们并没有任何土地所有权文件、证书一类的东西。他们占据土地的行为是非法的。
政府试图把他们赶走，他们则奋起抗争，甚至不惜武力对抗。对峙持续一段时间以后，非法定居者的处境有所改善。他们实现了法律上的突破。美国的一些州提出了“优先购买权”。非法定居者开始有机会把他们“侵占”土地的行为变为合法。
这时的美国的土地制度还远远谈不上健全。联邦政府成立以后，土地制度面临着重大挑战。
联邦政府成立以后，土地方面的最大变化就是，从1784-1850年，通过征服和购买等手段，美国政府获得了9亿英亩的国有土地。怎样处理这些国有土地呢？
各州政府先后提出了向私人出售国有土地的方案。在各州方案的基础上，1787年，美国国会通过了《西北法案》。这个法案确立了房地产的完整所有权。
法案规定，拥有房地产所有权的人永远保有所有权，并可以自由转让。关于出售国有土地的具体方法，法案规定，把国有土地分为每个640英亩的地块，每块这样的地售价640美元。一美元一英亩。移民可以自由购买。
一美元一英亩的价格不算高，但对那些漂洋过海的移民来说，还是不堪重负。他们拿不出这么多钱，被这个价格阻挡在土地市场之外。政府并不是没有考虑到移民经济能力不足的问题。但法案的制定者相信，会有投资者把大块土地进一步细分，并分开来销售获利。这样，经济能力不足的人也有机会购买土地。
但这种苦心设计出来的想法基本落空了。移民们还是更愿意自己去直接占有土地，虽然这样做，他们的土地所有权不被法律所承认，不稳定。他们自己成了非法定居者。
面对非法定居者的肆意行为，一开始，国会采取的是坚决打击政策。政府出动军队，烧毁移民的房屋，以武力阻止移民重返家园。但这不能解决问题。人们获得土地的愿望是如此强烈，以至于政府官员最终不得不承认，他们面对的是一场不可能取得胜利的战争。政府根本没有能力保证法律的执行。
由于人们实际占有土地的情况和法律规定不符，所以，当时美国土地制度十分混乱。人们无法肯定自己占据的土地一定属于自己，不知道会不会被其他人从土地上赶走。如果他们想寻求正规法律的保护，就会发现，成本极其高昂。仅仅是土地测量这一项事务，花费和时间就令人望而生畏。
1812年成立了联邦土地管理局。政府希望这个机关能够帮助人们监测销售和登记土地。但事实表明，这个机关面临的任务过于庞大，根本不可能完成。那时的美国政府还面临着财政紧张。
如果这种情况发生在今天，官员们自然就有了要人要钱的非常好的理由。可当时的美国政府还没有这样的福气。政府缺少福气，社会就有了福气。当美国政府不得不寻求扩大政府规模以外的其他办法时，真正意义上的法律就有机会诞生了。
在武力打击非法定居者的过程中，美国的许多官员也逐渐开始同情这些人。政府试图通过立法帮助他们建立稳固的所有权。从1785-1890年，美国国会通过了500万条以上的法律条文，强行推广所有权制度。
但法律所固有的繁琐程序，却恰恰阻碍了真正的所有权制度的建立。非法定居者几乎不可能从这个复杂的法律迷宫中找到出路。但他们仍在孜孜不倦地寻求建立有效财产所有权的办法。
于是，移民们把英国的法律、美国的法律和他们日常的观念、常识结合起来，发展出了在民间普遍流行的所有权制度。这一套自发的制度，实际上才是真正支配人们彼此交往和缔约的规则。
到这时为止，美国发生的事情和大多数落后国家没什么两样。现在许多被认为法律不健全、秩序混乱的国家，其实民间都存在着自发规则。这些规则当然不同于正式法律。落后国家的问题在于，这种“两种规则并存”的局面长期不能改变。社会在“说一套、做一套”这个阶段停滞不前。于是，人们期望的完善的所有权制度迟迟不能出现。经济和社会的发展正是因此裹足不前。
而美国正是在这个环节有所突破，并因此告别了落后混乱的状态，走上了通往繁荣之路。面对广泛存在的非法定居现象，美国的政治家没有一味斗争到底，而是转而成为了不合法权利的支持者。
他们不再去继续打造无法在现实中执行的法律，而是从民间发现实际存在的真正规则，并把这种规则上升为法律。也就是把两种规则合二为一。这才是建立真正有效财产所有制的方式。这种做法中所包含的政治智慧，是人类最可宝贵的知识和经验之一。
1797-1820年，肯塔基州制定了有利于非法定居者的法律。法律规定，如果定居者在土地上住满七年，并且一直缴纳税金，同时没有引起争议，那么，这块土地原来的主人即使拥有再多的所有权凭证，也是枉然。土地属于事实上的定居者。
显然，这部法律是在把非法定居者占据土地的行为变为合法，并把过去那些来源多样、复杂无比的法定所有权统统废除。官方法律让位于民间规则。民间规则成为了新的官方法律。
一开始，这部法律遭到了原有土地所有者的反对。他们把官司打到了联邦最高法院。1821年，联邦最高法院宣布，肯塔基州的这部法律违反宪法，因为它明显损害了合法土地所有者的利益。最高法院站在了旧秩序一面，他们坚持不承认非法定居者的占地行为合法。
支持非法定居者的政治家严厉抨击最高法院的判决。他们指出，最高法院的法官们忽视了发展迅速的美国西部地区的政治和法律现实。他们不合时宜地固守纸面上的法律，而不是去积极发现现实中的法律。而且，无论怎样判决，最高法院并不能阻止数以千万计的移民的行动。
最高法院的判决引起的政治和法律上的强烈争议，极大地鼓舞了非法定居者的信心。他们继续坚持对抗的姿态，把最高法院称为“流氓和恶棍”，宣称这个糟糕的判决必将导致灾难性的后果。
肯塔基州的一位议员强调了非法定居者在土地上的开发行为的建设性意义，认为正是他们的努力工作才使国家得到发展，使人们的生活水平不断提高。而最高法院的判决对此视而不见。
对法院判决的批评逐渐延伸到对法官权威性的批评。人们开始攻击法官们的非民选性，认为他们正是因此才敢于无视社会现实。不过，更关键的行为来自肯塔基州的法官。这些法官在处理类似案件时拒绝承认最高法院的判例。
除了肯塔基州以外，其他许多州也纷纷加入了最高法院批评者的行列。到1830年，完全支持给予非法定居者权利的州，增加到24个。到1856年，又增加了10个州。可以说，最高法院在这件事情上遭到了彻底的失败。
在这种形势下，美国联邦政府也认同了这种趋势。中央政府的官员们开始承认非法定居者在开发土地、使土地增值方面的无可替代的作用。非法定居者从“令人恐惧的违法者”变成为“令人尊敬的开发建设者”。
他们的行为不再被定义为侵占和掠夺，而是劳动和创业。也许正是从这时候起，所谓西部开发者的形象才开始有了正面和积极的意义。华盛顿总统眼里的暴徒已经脱胎换骨成为国家英雄。
民间规则进入正式法律的大门已经打开。接下来就是法律专业人士的工作了。国会议员们开始起早法律。非法定居者购买国有土地的价格被一再降低，最低限量的购买面积则一再缩小。方法也被大大简化。
起初还规定，对非法定居者的土地要进行测量，后来连这一环节也省略了。一系列立法的结果就是，最终在1867年通过了《宅地法》，成年公民只要经过登记，就可以在西部免费得到一块不超过160英亩的土地。如果他在这块土地上居住或耕作满五年，就获得了这块土地的所有权。
《宅地法》的公布，是漫长的美国政府和民间互动的结局。双方终于在这时找到了彼此的契合点。而这也是一个非常典型的“发现法律”的过程。法律从来都不是凭空想象出来的戒律，而是现实经验的总结。
“法律活在人们心中”这句话的意思并不是说人们应该做驯顺的良民，而是说立法者要有能力和耐心去发现法律，不要高高在上，把自己头脑中设想出来的法律下发给人民。在许多国家，人们之所以不遵守法律，甚至根本不理睬法律，正是因为那种法律远远脱离了人们的现实。
财产所有权，作为社会经济制度的核心因素，是任何社会发展的前提条件。但确立有效的财产权，实际上也是一个“发现法律”的过程。
变革中的社会确实需要一种政治策略，这种策略的核心任务就是在现实中找到真正发挥作用的所有权社会契约，并将它们纳入正规的法律体系。所有权的变革能否成功的关键，就在于此。
参考资料：
德·索托：《资本的秘密》，华夏出版社。
德·索托：《另一条道路》，华夏出版社。