民事习惯的现代乡村治理功能——基于赣南客家民事习惯的调查

作者：赖丽华  责任编辑：余孝东  信息来源：《社会科学家》2015年第10期  发布时间：2017-10-30  浏览次数： 3256次

【摘　要】民事习惯是特定地域群体在长期生活中自然形成的，调整该群体内部成员之间利益的不成文的行为准则和纠纷裁判规则，是该地域内群体内部公平观念外化的道德准则。赣南客家民事习惯在现实社会经济生活中的作用表明，民事习惯在优化地方乡村治理维持社会秩序方面，具有正式国家制度不能完全替代的功能。在推进我国社会治理法治化进程中，不但要充分吸收民事习惯这种本土制度资源的合理内核化外为正式国家法律，还应重视民事习惯的裁判和调解功能，发挥法治和“德治”在乡村治理中的协同作用。

【关键词】民事习惯；客家族群；乡村治理

赣南客家作为汉民族的重要族群，赣南18个县（区、市）中，17个县（区、市）都是由客家人组成的纯客县。本文以赣南客家族群的民事习惯为范本，研究客家民事习惯的乡村治理功能，拟对民事习惯当代社会治理中的作用做出合理定位。

一、赣南客家民事习惯的特点

相较汉民族其他族群、地域的民事习惯，赣南客家民事习惯具有下列鲜明特征。

（一）民事习惯具有高度稳定性

历史上，客家人从北往南迁徙过程中，他们要面对战争、动乱带来的种种苦难。进入迁入地之后因良田熟土早已被原住民占据，他们只能落脚于自然条件恶劣、交通不便的山高林密、土地贫瘠地区。除了要面对恶劣的自然环境以求生存外，还经常因为争夺土地、水流等原因与其他族群产生严重的冲突甚至演变成武装械斗。[1]正是这种内部自然条件恶劣，外部族群冲突的高压，使得客家族群对自身语言和文化誓死捍卫，形成了客家人“宁卖祖宗田，不卖祖宗言”的文化心理，也保证了客家民事习惯的持续性。[2]而客家人多处山区，聚族而居，围屋而住长期形成的封闭性，使得客家族群内部发生的各种民事纠纷，由长期自发形成的民事习惯加以调整，正式的国家法律甚少适用。时至今天，赣南农村地区大部分邻里纠纷仍依传统的民事习惯加以解决。这种长期形成的客家民事习惯虽不成文，不是正式的国家制度与政策，但却被赣南村民视为理所当然的代表公平正义的行为准则。随着改革开放和城镇化进程导致的人地变动，相当数量的客家人走出山林围屋，客家民事习惯的这种民间心理效力虽然有所减弱，但在解决客家民事纠纷中仍然发挥重要的功能。

（二）亲属规范内容最为发达

与我国少数民族习惯中包含大量刑事习惯不同，赣南客家民间习惯中几乎没有刑事习惯。主要原因在于赣南客家族群由中原迁徙而来，深受儒家文化的熏陶，对国家统治权威具有高度认同感。对于刑事案件，客家族群更习惯听从于官府正式的法律裁判，这就很难形成客家刑事习惯。有些少数民族地区盛行的“命价”等刑事法习惯，在赣南客家民系中几乎不存在。赣南客家民事习惯主要集中于土地、房产、林地、祖坟、水源、相邻关系、租佃、借贷、婚姻家庭继承等传统民事方面。[3]而民事习惯中，亲属习惯尤为发达。这也是基于客家民系在社会激烈动荡中处于不断迁徙的状态，恶劣的生存环境和求生的本能促使人们去寻求最具有凝聚力的血缘团体的保护力量，历史上残酷的土客械斗就是典型的例证。凝聚血缘团体的最佳方式就是聚族而居、围屋而住。这种同宗同族的紧密关系促成了宗族与亲属习惯法的发达。

（三）商事习惯规则欠缺

客家人原本就是因为避祸而从北方南迁的居民，长期生活于山高林密、交通不便地区，专门从事自给自足的农业生产活动，历史上商品经济极不发达，对外经济交往稀少，而形成了耕读文化，不善从事商业活动。[4]因而，即使从整个客家群体来看，历史上沒有出现过客家商人这一社会群体，未能出现适用于商人团体内部调整彼此间商业活动的行为准则。赣南客家地区虽然也有关于买卖、借贷契约等与商业交易有关联的传统民事习惯，交易对象却不是发生于商人之间，签订和履行这些契约的目的在于满足日常生活的需要，而非从中获得商业利润。受这一传统的影响，时至今日，客家族群中仍然缺乏在全国有影响力的商人群体，与客家族群的这一历史传统不无关系。

二、客家民事习惯的乡村治理功能

赣南客家民事习惯并不是某些单一、零散的生活经验规则，而是漫长的相对封闭的耕读社会自发生成的一系列生活准则体系。

（一）以土地利益为中心的民事习惯维系土地财富关系的稳定

赣南客家先民居住之地大抵为山区或贫瘠地区，地少人多的矛盾极为突出。尖锐的人地矛盾，土地利益历史上始终居于各种利益的核心地位，催生了发达的有关土地利益的土地民事习惯。时至今天，虽然官方有一套相对较完整的调整土地权益的法律政策，但在处理土地纠纷时，无论是民间调解还是政府调处，民事习惯仍然发挥作用。土地权属的确认，习惯于采取“追祖溯源”和“开垦先占”原则。所谓“追祖溯源”，就是根据土地归属的历史轨迹确认土地的归属。在确认土地归属时，除非另一方能拿出凭据证明已通过买受、出典受让等方式取得土地。即使如今农村土地为集体所有，农民也承认政府对土地的历次分配而产生的土地变动，但对于政府未明确其使用权的土地，仍然依据“追祖溯源”的规则解决争议。而对无人管理的荒野山地，则采“开垦先占”原则，即谁开垦种植，谁就是该土地的使用权人。先占应有事实上的开垦管理，并持续经营种植。[2]在土地所有权集体化的当代中国，赣南客家人仍然坚守这一习惯性准则确认土地使用权的归属。

（二）形式严苛的契约形式和交易习惯，交易纠纷甚少

在一般交易中，赣南客家民事习惯有着与国家制定法不一样的合同定金制度。赣南客家社会中，定金称为“定头”，是指买卖关系中买方向卖方支付的一定数额的金钱。一旦交付定金，合同即行成立，如果买方届时不履行合同，接受定金的卖方有权没收定金，但不能追究违约方的其他违约责任。如果卖方违约并先于合同约定的期限卖予第三者，支付定金的买方只能要求卖方双倍返还定金，也不能主张赔偿损失。这些规则，都独特于我国国家制定法的规定。此外，客家民事习惯有着有别于当代合同法的严苛保证责任，保证人的责任一律是连带保证担保责任。严苛的保证义务，使得赣南客家人对待保证极端慎重，一直有“嫁女莫做小，生儿莫作保”的古训。而房亲间在同等条件下对出卖的不动产拥有优先购买权的习惯也一直沿袭至今。[5]“房族是客家宗族社会结构中一个界限比较模糊的结构。房族是由家庭群组成的一种与辈份相结合、有着比较紧密的血缘关系的纵向组织。”[6]同一房族成员称为房亲。

严苛的契约制度和交易规则，在商事交易不发达的赣南客家地区，有着广泛的适用空间。赣南客家社会以土地房产为主的社会财富流转和子女收养过继关系，在严苛的民事习惯法则调整下，井然有序，纠纷甚少。

（三）发达的宗族婚姻家庭习惯维系亲族共同体内部的团结

在赣南客家族群内部，近亲属关系的范围远比国家制定法广泛，拥有共同祖父之间的亲属，其权利义务相当于现行国家法的近亲属。同一祖父的亲属之间具有抚养、赡养、继承的权利与义务。若兄弟去世，叔辈拥有不容拒绝的抚养未成年子侄的义务，对于无子女之年老叔伯，子侄也有一定程度的赡养之义务。若有人违此义务，必将遭受强烈的谴责，很难在当地容身。与此相对应，继承人的范围不限于国家制定法规定的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母和兄弟姐妹。出自同一祖父的亲属按亲等的远近，均具备继承人资格。而一般情形下，赣南客家民系中女儿不享有继承权，也不必承担赡养父母的义务。这源于赣南客家婚姻的客观实际。赣南客家人习惯于同姓聚族而居，奉行同姓不通婚习俗，嫁出的女儿一般距离娘家较远，交通不便，客观上无法照顾娘家亲族，无法履行抚养和赡养义务。根据权利义务对等的规则，既然女儿未对娘家父母行赡养之责，当然就无继承之权利。此外，赣南客家民系在婚姻关系中也有区别于国家制定法的独特规则。而赣南客家族群的房族关系中，在一家遭遇重大困难之时，房亲有从经济等方面加以帮助的道德义务。

赣南客家族群扩大的近亲属关系以及赡养扶助继承的权利义务关系，有利于宗族养老育幼的功能，在自然条件相对恶劣的赣南客家地区外部环境中维系了赣南客家族群的繁衍生息和发展。

（四）半强制性亲族调解机制，为民事习惯乡村治理功能的发挥提供了程序保障

赣南客家民系内部一旦出现当事人不能自行协商解决的民事争议，并不轻易诉诸官府，而是采用半强制性的调解方式。在同一族中，即使争议各方无法达成一致协议，调解人也会根据习惯做出裁决，争议当事人即使对此裁决有异议，传统上也只能履行。若不同族人之间争议，由各族派出若干代表进行谈判，达成协议。

赣南客家民事习惯中的半强制性调解机制，其纠纷解决效果很多时候强于国家制定法。因为在赣南客家地区，纠纷一旦诉诸法律“牵官到府”，往往被视为大事，即使纠纷获得解决，将来的心结也极难化解。而半强制性的纠纷调解机制，则可以起到使纠纷当事人口服心服的功效。

（五）祖先信仰和“神明裁判”具有平息社会纷争功效

“滴血发誓”的仪式即杀雄鸡滴血跪对苍天盟发如“本人若说了谎言，本人子女如此雄鸡一般下场”的毒誓。因赣南客家人素来有神灵报应的理念，面对此种仪式，几乎无撒谎者敢对天滴血盟誓。因此，凡不敢“滴血发誓”者必定是撒谎之人，如被指控者敢“滴血发誓”，无论事实真相如何，指控者必定放弃指控，不再追究，纵令满天冤屈也冰消融散。依这样方式查证事实，远比正式国家法律证据规则查明的事实更接近事实真相。祖先信仰和神灵崇拜中的民事处理机制，为客家地区平息社会纷争，缓和矛盾发挥了极大的功效。

三、赣南客家民事习惯乡村治理功能的现状

自中华人民共和国成立以后，尤其是近三十年来，由于种种原因，亲族半强制性调解纠纷的能力不断下降，民事习惯的适用范围逐渐缩小，客家民事习惯的乡村治理功能逐渐弱化。

（一）亲族半强制性调解纠纷的能力不断下降

赣南客家地区将民事纠纷提交亲族半强制性调解纠纷的比例在不断下降，亲族半强制调处的效力也呈现不断弱化的趋势。

在市场经济大潮冲击下，一个人是否在亲族内拥有权威，不全取决于其辈份高低和品行，有时还掺杂了与辈份和品行无关的经济因素。在改革开放后，农村商品经济的发展，客家族群内部成员的经济状况出现分化，辈高德重者可能陷入贫困状态，品行平庸者可能富有。而社会对人的权威的评价加重了该成员创造财富的能力，导致长辈调处能力的下降。二是城镇化导致的大量人口流动，降低了村落成员对族群群体的依赖性。随着人口流动的增加和人们收入渠道来源的多元化，相当数量的社会成员可以脱离原本的村落群体而生活，社会成员对原来的村落共同体的依赖程度大大降低，原本的村落共同体对成员的约束能力下降，也是导致半强制性调解能力下降的重要原因。

半强制性纠纷调处方式的弱化，表明赣南客家族群人口更多地求助于正式的国家权力解决纠纷，国家的法律、政策更加深入地介入亲属之间的民事利益纷争。虽然有其社会进步的一面，但是其副作用也是极端明显的。首先，由于客家文化中强烈的面子观，很多诉讼虽然争议利益不大，却也聘请律师或者其他具有专门法律知识人员代理诉讼，导致诉讼成本高昂，诉讼所费金钱超过争议金额的不少。其次，客家人历来视诉讼为“是非”的观念根深蒂固。一旦当事人将纠纷提交诉讼解决，双方争议即使表面上在法律的强制力下得以解决，但是争议双方往往形成更大的恩怨，而且事后很难化解，两个家庭甚至家族数十年彼此积怨的现象有不少存在，不利于乡村秩序的和谐。

（二）官方对客家民事习惯的误解，压缩了客家民事习惯的适用空间

伴随半强制的亲族调解功能弱化的是行政调解和司法裁判的作用越来越大。客家地区乡、镇司法所和村干部虽然由当地客家人担任，他们也熟悉当地客家民事习惯，在调处纠纷中也大量适用客家民事习惯，以求取得较好的调处效果。但很长时期内，官方一直强调国家法律政策作为唯一的纠纷裁决规则，乡、镇司法所工作人员和村干部毕竟是代表政府，一旦发生政策与客家民事习惯相冲突的情形，部分调处人员一般不去思考这些政策是否合理，直接排除客家民事习惯的适用。这就通过数量众多的个案，否定客家民事习惯的效力，构成对客家民事习惯公信力的伤害。

至于司法裁判方面，民间习惯法极少适用。因为司法机关普遍存在的保守倾向，无论是民事裁判还是民事调解，一直强调“以事实为依据，以法律为准绳”。而此处作为准绳的“法律”一直只被认为是正式的国家制定法，民事习惯往往被误以为陈规陋习被司法裁判所拒绝。直到1999年《中华人民共和国合同法》颁布，其中提到“依照习惯”处理合同纠纷，民事习惯和商事习惯才在司法中取得一席之地。赣南客家民事习惯也在当地司法活动中获得一定程度的认可，但仅在极少数合同纠纷中加以适用，其作为司法裁判依据的适用范围还是很窄。

行政调处和司法裁判对客家民事习惯的忽视，往往导致行政调处和司法裁判的“水土不服”。正式的国家法令政策基本上未考虑民事习惯，因而其规范内容往往与民事习惯相抵触。客家民事习惯不被当地司法裁判所认可，使得客家民事习惯的威信进一步受到损害。近些年来，法学研究领域逐渐认识到法治本土资源的价值。理论探讨倾向于，现代法治中的法律不仅仅指国家的正式成文法，适用于特定地域或者群体的民间习惯也是法律的正式渊源，这种情况才有所改变。但这仍然有一段路要走。

（三）客家民事习惯在赣南客家族群乡村治理中作用弱化带来的危害

赣南客家民事习惯乡村治理功能的弱化，带来的危机是深层次的。首先，引发当地居民是非价值观念的混乱。客家民事习惯是客家地区居民数百上千年自然形成的关于民事利益分配、调解彼此民事纠纷的行为准则，是刻入他们文化传统基因中关于对错是非的伦理准则，代表着自然进化而成的一种公平正义的标尺。虽然赣南客家民事习惯遭受了来自市场变化和国家权力的双重挤压，在解决民间纠纷中的作用有所削弱。但因为赣南客家族群还是保持聚族而居的生活方式，当地族人整体保持了对客家民事习惯的认同与信仰。但是，现行的来自各方面对客家民事习惯的冲击，个案裁判结果与传统客家民事习惯的抵触，必然使得当地居民对于日常生活中是否应当按照历史形成的民事习惯行事产生怀疑，引发人们行为准则的混乱。

其次，客家民事习惯在纠纷裁决中作用的弱化，直接导致司法裁判公信力的弱化，引发纠纷当事人对司法裁判文书的对抗。不顾当地民事习惯，过分地强调统一的国家法律与政策，不将这种法律政策与当地的民事习惯相结合，司法裁判的结果难免与当地传统的民事习惯产生严重的冲突。而这种民事习惯在本土地区又是公平观念的规则化身，不免使当事人从内心对司法裁判的公平性产生深深的怀疑和強烈的抵触情绪，甚至觉得司法裁判不公拒绝执行生效的裁判文书，加剧当事人与司法机关的冲突，也损害司法的公信力。

四、民事习惯在现代乡村治理中的功能定位

赣南客家民事习惯及其在乡村治理中的作用，以及其变迁与命运，是我国广大乡村地区普遍存在的民事习惯的缩影。无论我们如何对待民事习惯，民事习惯肯定仍然影响乡村治理。所不同之处在于，对民事习惯的不同认知与定位，直接关系到民事习惯在乡村治理中发挥作用的程度。

（一）充分认识民事习惯的乡村社会治理正向功能

面对正式制度未能顾及到的死角，如果没有非正式的社会自发形成的民间规则的介入，必然产生社会治理的盲区。而民事习惯原本不是人为故意设置的技术规则，而是适应当地生活需要长期自发形成的不成文规则，对传统生活不存在技术规范上的盲区。民事习惯的这一源于当地生活的特点，决定了其恰恰能够弥补正式国家制度的漏洞。其次，民事习惯是另类的“上层建筑”。我国在走向城市化和现代化过程中各地发展的不均衡性，在全国统一官方文化之外，一直存在适应于特定地域和群体的亚文化，这些亚文化就是该地域的传统，这自然包括了民事习惯，反映了当地经济社会对社会规则的客观需要。可以说，这些自发形成的民事习惯是社会演变自然形成的“上层建筑”。我国广大乡村地区很长时期内仍然是熟人社会，社会基本结构和经济生活方式也大体保持现状，只要乡村地区的社会经济结构未发生颠覆性的变革，这些民事习惯就仍然存在，仍然作为处理民事利益的社会伦理准则。而民事习惯作为解决乡村地区熟人社会私人利益的准则，不涉及任何国家政治层面的利益与政策。即使完全使用民事习惯来解决熟人社会内部的民事利益，也不会对国家政权构成任何冲击。相反，仅依托国家正式制度来进行乡村治理，必然发生国家正式制度与传统文化的强烈冲突，既构成对传统的摧残，国家正式制度也遭遇强烈的抵抗。最终必然无法形成良好的乡村治理。在乡村治理法治化与现代化过程中，必须充分认识地方民事习惯这一本土资源的作用，对地方民事习惯给予合理定位。在不违反公序良俗这一大前提下，将民事习惯与国家正式制度有机结合，充分发挥民事习惯的社会治理功能。

（二）充分尊重民事习惯的自治功能

既然民事习惯是调节特定地域内乡村社会群体成员内部民事利益的有效规则，是参与乡村治理的重要本土资源，要在实践中充分发挥其应有的作用，就不能只停留在对民事习惯的认识层面，而是应在实践中有效应用，即在实体和程序上均充分尊重民事习惯的自治结论。其中一个重要环节，就是在不违反法律所确立的基本精神的前提下，在亲族调处、行政调解和司法裁判各个环节，充分运用当地的民事习惯。首先，充分尊重亲属依据民事习惯做出的民事调解。只要调解是争议各方一致同意达成的，又不存在与国家基本法律精神相抵触的情形，那么就要明确赋予或者认可这种亲族主持下达成的调解协议的效力。即使当事一方事后反悔，相关国家机制也要维护这种各方原先同意的调处协议的效力。维护这种协议的效力，表面上是维护亲族调解的权威，实质是维护民事习惯的地位。只要亲族调解的内容是依据客家民事习惯做出的，即使是带有半强制性做出的，任何一方不服向行政当局寻求另外的解决，村委会或者乡、镇司法所应做的，就是审查该裁决是否违反了我国法律政策的基本精神。只要不存在违反国家法律政策基本精神的情况，行政当局就应维持亲族调处的结论，重塑民事习惯的应有地位，发挥民事习惯在乡村治理中的自治功能。在司法裁判层面，将民事习惯视为正式的规则作为裁判依据。面对法律无具体规定事项时，一律可适用当地民事习惯。法律法规有原则规定，适用这种法律规定时也尽可能与具体的当地民事习惯相结合，将具体的客家民事习惯融入抽象的法律规则中，实现国家法律制度的本土化，将法律的运用与当地社会的具体乡情相结合。

（三）确立民事习惯的国家法源地位

近些年来，民事习惯在司法裁判中之所以得到一定程度的运用，有些法院在司法判决中直接引用民事习惯的规则解释事实，作为裁判依据。这既是对法治现代化的反思结果，也是社会治理吸收本土资源的体现。这为引用民事习惯作为依据解决纠纷提供了契机。

在立法层面，未来中国制定民法典时，将民事习惯全面列为国家法律的正式渊源，使其取得应有的地位，为全面发挥民事习惯的应有作用做出合理的定位与安排。