“适度放活”视阈下宅基地使用权流转的理路探索与制度重构

作者：刘广明 张俊慈  责任编辑：赵子星  信息来源：《世界农业》2021年第3期  发布时间：2021-04-22  浏览次数： 3249次

【摘　要】宅基地使用权流转不仅关涉亿万农民的切实利益，而且关系乡村振兴的顺利实施、城乡融合发展的有效推进。“三权分置”构想的提出、“适度放活”方略的明确为宅基地使用权流转提供了方向指引，新型有限流转方案应当是立足现实、着眼未来的当然之选。重构现行制度以实现宅基地使用权有限流转，前提在于妥适界定使用权继受人资格，核心在于建立有偿有期限使用规则，关键在于进行流转收益的合理分配，并应实行宅基地用途的严格管制。

【关键词】乡村振兴；三权分置；宅基地使用权；新型有限流转

1引言

2018年发布的《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》（以下简称《意见》）中正式提出了“三权分置”构想，即落实宅基地集体所有权、保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权、适度放活宅基地和农民房屋使用权。2020年11月，党的十九届五中全会再次强调要探索宅基地“三权分置”的实现形式，构建具体可行的制度，深化农村宅基地制度改革试点。“三权分置”构想正视宅基地流转制度的现存问题，旨在通过“适度放活”方略破除“稳定”与“放活”之间的藩篱，最终助力于乡村振兴战略的实现。

关于“适度放活”方略学界展开了丰富的研讨。一是内涵和性质认识。如有学者认为，适度放活使用权仅指跨集体经济组织间转让农房这一种情形，使用权经过期限、费用等制度创新后更新为不动产用益物权^[1]。而有学者认为，适度放活使用权是以多元化的经济利用为核心的完整用益物权属性的回归，使用权仍为现行法上的用益物权^[2]。有学者运用次级用益物权理论，认为适度放活使用权是为了盘活闲置宅基地，允许从宅基地使用权中分离出子权利，由社会主体对宅基地实际占有使用，应定位于宅基地经营权^[3]。二是实施路径的探讨。有学者认为，非本集体经济组织成员或者城镇居民均可采用购买房屋所有权继而取得宅基地的法定租赁权^[4]。也有学者认为，社会主体可通过和农户之间的个体交易行为获得次级用益物权属性的使用权^[5]。还有学者提出，可通过改造既有的宅基地使用权，将其转化为经营性建设用地使用权，促进其无障碍流转^[6]。

可以看出，现有研究成果对“适度放活”方略的制度意蕴尚未达成共识，主要停留在对名称和性质的争议之上。在政策主张向法制革新的转化路径上，突出强调还原宅基地使用权用益物权的财产属性，缺乏在脱贫攻坚取得胜利后，以全面推进乡村振兴战略紧迫现实需求为导向分析使用权流转的必要性，也忽视了政府和农民集体在宅基地使用权流转制度构建中的地位和作用，有违“适度放活”方略的初衷。为此，本文在梳理相关流转理路主张的基础上，以乡村振兴战略为根本遵循，试图明晰“适度放活”方略的理论意涵，按照政府、集体和农民多元共治理念，提出妥适的法律表达形式，并对现有宅基地使用权流转制度重构提出建议。

2宅基地使用权流转现行规定及问题分析

2.1宅基地使用权流转现行规定

宅基地使用权及流转制度形成于人民公社时期。1963年3月20日，中共中央发布的《关于各地对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》规定，“社员宅基地，包括有建筑物和没有建筑物的空白宅基地，都归生产队集体所有，一律不准出租和买卖。房屋出卖以后，宅基地的使用权即随之转移给新房主，但宅基地的所有权仍归生产队所有”；1963年8月28日，发布的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策几个问题的意见》对此予以再次确认。宅基地使用权流转规则由此确立，即禁止宅基地单独流转，但是允许宅基地使用权随着房屋的交易而转移。

改革开放后，随着经济发展水平的日益提高，很多农村地区出现了“建房热”，与之伴随就是宅基地占用与流转规模的扩大，并在一定程度上影响到了耕地资源保护。为规范宅基地流转、加强耕地资源保护，1981年4月17日，国务院发布的《关于制止农村建房侵占耕地的紧急通知》提出，“分配给社员的宅基地、自留地（自留山）和承包的耕地，社员只有使用权，既不准出租、买卖和擅自转让，也不准在承包地和自留地上建房、葬坟、开矿、烧砖瓦等”，对宅基地使用权流转进行了限制。为“进一步加强土地转让管理，防止出现新的‘炒地热，保持农村稳定，保护农民利益，保障经济和社会可持续发展”，1999年，国务院办公厅发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》明确规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”。2004年，《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定：“改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”这标志着“严格限制”流转现行模式的正式确立，后续相关规定都因循了这一思路。此外，现行《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国物权法》还规定宅基地使用权不得抵押。

表1 宅基地使用权严格限制流转的主要规范性文件

2.2宅基地使用权流转问题分析

作为极具中国特色的物权制度，以严格限制流转为显著特征的现行宅基地使用权制度在相当长时期内承载着保障农民住有所居的重要使命，对农村经济社会稳定秩序的维护发挥了至关重要的作用。但随着现代市场经济体制的日趋完善、农村经济发展水平的日渐提高，严格限制流转所引发的负面效应愈发明显，主要体现在以下方面。

2.2.1阻碍了城乡资源要素优化配置

改革开放后，中国城市化进程驶入了“快车道”，每年有大量人口由乡村向城市转移^①，但是，宅基地规模并没有相应减少，反而呈增长态势^②。其原因主要有二：一是在无偿取得规则下农民节约用地意识欠缺，“建新不拆旧”问题突出；二是受严格限制流转模式所限，宅基地使用权流转需求极大受抑，进城农民不得以闲置其宅基地及地上农房^③。与宅基地资源规模闲置相对应的是，基于人多地少的现实国情，在对耕地资源进行严格保护、对建设用地供给实行严格管理的制度约束下，建设用地供需矛盾长期存在并日趋紧张，不仅阻碍了城市化进程，而且影响到经济的更好更快发展。更为严重的是，严禁城镇居民通过流转方式取得宅基地使用权直接阻滞了资金、人才、技术等资源由城市向农村的正常流动，而关键资源欠缺正是制约农村经济社会发展的根本原因所在。总之，严格限制流转模式不仅导致城市发展用地约束无法通过宅基地使用权流转方式创新以有效破解，而且造成农村发展资源的长期不足，与资源市场化配置原则不符，与资源优化配置目标相悖。

2.2.2抑制了农民财产性收入增加

就农村现实情况而言，宅基地及其地上农房是绝大多数农民所拥有的经济价值最高的财产，但囿于宅基地使用权流转的严格限制，作为宅基地使用权人和农房所有权人的农民很难将其变现以获得必要的资金支持，这极大地抑制了农民财产性收入的增加。对于留守农村的农民而言，其无法将宅基地及地上农房进行流转以获得生产生活所必需的资金，甚至当面临严重经济问题时，亦无法借此摆脱困顿；对于进入城市的农民而言，其无法将宅基地及地上农房进行流转以筹得在城市实现安居乐业的初始资本，只能眼睁睁地看着曾经精心营造的居所逐渐走向破败。宅基地使用权流转的严格限制是造成宅基地及地上农房经济价值无法顺利体现的制度根源，也是导致农民财产性收入长期受抑的重要原因。更为严重的是，宅基地使用权流转的严格受限还造成了对农民财产权的严重侵害。无论是从现行法律规定，还是从一般社会认知来看，依规建设的农房应属农民的合法财产，但在“房地一体”物权变动模式下，宅基地使用权流转无门意味着农房正常交易亦无法实现，农民的财产权益因此受到极大影响。

2.2.3隐形流转频发破坏了管理秩序

虽然现行规定对宅基地使用权流转予以严格限制，但是在实践中却存在“隐形流转”行为且范围呈逐步扩大态势。所谓“隐形流转”，是指农民违反现行规定通过私订协议以出租、出售等方式将宅基地及地上农房流转给非本集体经济组织成员的行为。城乡接合部、经济发达地区等是宅基地“隐形流转”的高发区域，“小产权房”的出现是宅基地“隐形流转”的典型表征，宅基地经济价值显化、城市房屋价格走高等均是“隐形流转”的重要诱因所在。在“隐形流转”的理论评价上，学术界还存在不同认知，但“隐形流转”所产生的负面效应是客观存在的，其不仅直接冲击了宅基地现行管理体系，使得非本集体经济组织成员基于“房地一体”占有了宅基地，且没有期限限制，也无需向集体所有权人缴纳使用费，直接破坏了集体土地用于保障集体成员的公有制性质。而且在现实中往往易引发了诸多社会纷争，并存在严重的利益分配不公问题。例如，《中国统计年鉴》显示，2018年全国人民法院系统调解的房屋、宅基地纠纷多达54.6万件，在调解的民间纠纷中占6.9%^④。而且在司法实践中，法院裁判存在着同案件不同判的情形，对合同效力有效和无效认定、买卖双方过错比例分配与损失认定上均存在着较大差别^[7]。

3宅基地使用权流转的理路探索

3.1宅基地使用权流转理路主张简述

就宅基地使用权流转制度的完善，学术界进行了深入探讨并存在严重认知分歧，总而言之，主要有以下理论主张。

3.1.1自由流转说

自由流转说主张实行宅基地使用权的自由流转。支持者认为，实行宅基地使用权自由流转是由宅基地使用权的用益物权性质和物权平等保护原则所决定的^[8]。作为典型的用益物权，宅基地使用权亦应当具有占有、使用、收益以及相应处分权能，其与国有建设用地使用权在权利性质上并无本质性区别，实行自由流转既是彰显宅基地使用权收益与处分权能的必然要求，更是实现与国有建设用地使用权平等保护的应然选择^[9]。此外，支持者还认为，实行自由流转是对农民财产权予以有效保护的应有之义。在“房地一体原则”物权变动的模式下，宅基地使用权流转的严格限制直接造成农房正常交易的严重受阻，是对农民财产权的极大限制，基于有效保护农房财产权的考虑，应允许宅基地使用权自由流转^[10]。

3.1.2禁止流转说

禁止流转说主张禁止宅基地使用权的自由流转。支持者认为，一方面，受经济激励使然，开禁宅基地流转会导致宅基地规模的扩张、耕地资源的减少，进而威胁粮食安全^[11]；另一方面，宅基地是农民最低限度的生存保障，当前农民整体抗风险能力较弱，允许宅基地自由流转会造成农民失去居住之所，影响其生存权保障并危及社会秩序稳定^[12]。此外，支持者还认为，允许宅基地自由流转会破坏乡村伦理道德，加剧乡村内部的不平等，最终损害的仍然是农民的利益，而各种社会强势群体才是真正的受益者。因此，支持者认为禁止农村宅基地自由流转具有正当性^[13]。

3.1.3限制流转说

作为介于自由流转说和禁止流转说之间的理论主张，限制流转说主张促进宅基地使用权流转，但不应实行自由流转，将流转限制于特定范围、特定区域或特定方式。支持者认为，宅基地使用权流转应当兼顾经济价值的实现和保障功能的维持，应当秉持限制流转模式。例如，有研究者认为，应当对从方式上对宅基地使用权流转予以必要限制，宅基地使用权的转让、赠予、互换只能在本集体经济组织内部进行，但应当允许以出租、抵押、入股等方式实现宅基地使用权的对外流转^[14]。此外，研究者还认为，应当在流转范围上对宅基地使用权流转进行限制，将流转范围限定在一定行政区域之内的非本集体农民，排除城镇居民^[15]。

3.2宅基地使用权新型有限流转主张的理论解读：基于“适度放活”方略的分析

3.2.1适度放活宅基地使用权理论意涵

（1）“适度放活”方略的主线是放活

在新型城镇化和乡村振兴战略统筹推进的时代背景下，坚守土地公有制性质不变、耕地红线不突破、农民利益不受损的底线，推进宅基地制度改革，为社会资本、技术、人才要素利用宅基地开辟市场化流转渠道，成为了加速推进城镇化和增强乡村活力重要突破口。

“适度放活”方略顺应了农民流转闲置宅基地的意愿，回应了乡村振兴战略的现实诉求。所谓“放活”是在突破本集体经济成员身份限制基础上进行有偿、有期限的市场化利用，有序扩大宅基地权利主体的开放性，通过市场行为彰显闲置宅基地财产价值。但考虑到当前仍处于新型城镇化高质量推进阶段^⑤，不宜允许城镇居民以生活居住为目的下乡流转宅基地，否则会出现大规模“逆城市化”现象。而是应定位于志在投身乡村建设、助力乡村振兴的社会主体，允许其通过一定的条件和程序流转获得宅基地使用权。值得强调的是，宅基地使用权入市流转与自身具有身份属性和保障属性存在抵牾之处，因而通过资格权承担起身份属性和保障功能，实现多种形式的”户有所居”，使农户不会因为流转闲置宅基地而失去居住保障^⑥。在资格权承担了保障属性之后，受让人继受的使用权就成为去身份化的物权性的使用权，可以转让、抵押、入股，权能更加充实。同时，对宅基地用途予以必要拓宽，允许使用权人将其用于经营性用途，以实现闲置宅基地的有效利用和经济价值的充分彰显，促进资源要素在城乡间顺畅流动，为乡村新产业新业态的发展提供必要土地保障。

（2）“适度放活”方略的底线是适度

目前，中国正处于经济社会结构转轨的历史变革时期，既要认识到农村土地产权体系由身份制转向契约制、由封闭式转向开放式是历史发展的必然^[16]。又要看到农村土地保障农民居住利益的使命依旧艰巨。在放活宅基地使用权的同时，必须坚持适度原则。所谓“适度”，是指宅基地使用权的流转需要稳慎的推进，在此过程中需要发挥好国家管制权、强化好集体所有权在防范化解重大风险、维护社会公共利益及促进乡村振兴战略实现等方面的重要作用。

土地利益首要体现的是公共利益，而非财产层面的经济价值^[17]。“适度放活”方略需要国家以有形之手予以必要介入，保护承载其上的社会公共利益。宅基地作为自然资源，除了具有经济价值外，还承载着居住权益保障、生态环境保护、公平利用等非经济价值关涉公共利益。事实上，社会公共利益不仅反映为社会公共主体的需要，而且也与作为集体成员的农民的基本需求直接相关，他们的利益往往影响着整个社会的公正形象与良好秩序^[18]。而且宅基地使用权流转市场处在初步探索阶段，脱离了政府的干预，风险不可预估。这就为国家对农民这一特殊群体进行倾斜保护和对宅基地流转进行必要的管制奠定了道德正当性与合法性基础。管制作为国家干预经济的重要方式，体现在由国家设置和执行市场主体准入市场的条件和程序、对主体的市场行为进行规范及对市场主体的违法行为进行查处等内容^[19]。为此，应由政府对宅基地使用权流转市场进行适度干预。

“适度放活”方略契合了落实集体所有权，加强集体民主自治的政策理性。集体所有权对公有产权的支配性决定了集体经济组织具有管理权能^[20]。宅基地的管理属于村民自治的范畴，其内涵包括了宅基地的分配、整理、转让、回收等必须经过村民会议的决定。因为宅基地具有稀缺性，通过集体民主自治的方式统一规划、盘活有利于实现土地的集约高效利用。同时，宅基地流转过程容易产生强外部性，如侵占耕地、环境污染、生态损害等。根据科斯定理，解决外部性的有效方法是赋予当事人清晰的产权，通过当事人之间的协商谈判，使外部性得以内在化解决。由集体经济组织与宅基地受让人进行协商谈判并对宅基地统一规划、整理以及日常监督等方式解决外部性具有较低制度成本的优势。若排除集体民主管理的作用，则可能引致宅基地交易失范、村庄规划混乱，引起所谓的“反公地悲剧”，即私有产权的排他性造成公共利益受损^[21]。弱化集体所有权的管理作用，只强调农民个人利益和单独行为的方式无助于乡村振兴战略的实现。

3.2.2适度放活宅基地使用权的法律表达：新型有限流转主张的提出

从既往经验来看，“适度放活”方略的落实须完成政策用语向法律表达的必要转换，唯有如此，才能更好发挥其指导价值，而新型有限流转主张应是“适度放活”方略的恰当转换。

（1）新型有限流转主张的内涵阐释

在上述流转理路的探索中，禁止流转说在乡村振兴已经上升为国家战略的当下已经不合时宜。而自由流转说的时机和条件尚未成熟，存在较大风险隐患。限制流转说本质上是利用市场机制和经济手段推动宅基地集约利用。但从主体（双方都是农民）、范围（在一定行政区域内）都受到严格限制。受制于狭小的市场范围，宅基地财产价值难以彰显，农民退出、交易的动力不足。而新型有限流转以乡村振兴战略为根本遵循，在进一步扩大宅基地流转市场化开放程度的同时，通过适度国家干预、集体民主自治及农民自愿参与，规模化、集约化地利用闲置宅基地，为乡村发展新产业、新业态提供用地支持，最终实现产业兴旺、生态宜居、乡风文明、治理有效、生活富裕的乡村振兴战略总目标。

具体而言，宅基地使用权的继受主体为服务于乡村振兴战略的本集体经济组织以外的社会主体。政府作为新型有限流转方案的设计者、推动者和责任的承担者，由政府把关宅基地使用权流转的市场准入门槛，根据乡村振兴战略发展规划审查宅基地继受人的资格，包括项目是否符合乡村振兴规划和土地利用规划并做出相应的风险评估。集体经济组织作为政府方案的具体执行者，通过民主自治方式协助政府对宅基地流转进行管理。有意愿流转闲置宅基地的农户向集体经济组织提出申请，由集体经济组织对其资格进行审查，判断其是否自愿退出并且有一定面积的居住地。集体根据乡村闲置宅基地的情况进行统筹规划、统一盘活。将闲置宅基地与自愿有偿退出、互换、置换后的土地协调安排，形成一定规模的建设用地。由集体、农户和继受人签订三方协议，继受人向集体缴纳土地使用费，由集体设定一定期限。继受人要严格遵守用途管制，按照规定发展新产业、新业态。宅基地使用权期限届满之后，该宅基地回复至集体所有权人，农户凭借资格权向集体申请，集体对其进行审查，如果农户仍然具有成员资格且符合分配条件的，可为其重新无偿分配宅基地。

（2）新型有限流转主张的理论价值

第一，适度国家干预利于实现公益与私益的耦合。宅基地财产价值的彰显须通过市场机制得以实现，同时，作为土地资源又具有稀缺性与公共利益紧密相关，这决定了其承载着私益和公益双重属性^[22]。而适度国家干预成为在公共利益和私人利益之间进行调节和矫正的必要力量。着眼于公平和实质正义价值的要求，在肯认市场调节的基础上，为保护土地承载的公共利益，需对农民的土地财产权予以必要的限制，由政府从继受人资格审查、设定利用方式、地利公平分配和用途管制4个维度进行干预。

政府对继受人的资格审查是宅基地使用权市场准入制度构建的前提。一般而言，民事主体应平等地参与到市场经济之中，但基于对市场失灵的克服和乡村振兴战略的实现，需要对市场主体准入资格、条件及程序进行选择与设定。在土地权利社会化趋向下，对于农用地使用权利的行使施以适度的公法约束，要求权利人承担一定的社会责任，已然成为全球土地制度发展的共识^[23]。因而，对宅基地使用权继受人的适格性提出一定要求，即定位于发展新产业新业态的新型经营主体，使其肩负起实现乡村振兴战略的使命，既有利于防止城市资本过度涌入，破坏乡村秩序的稳定，又利于达致乡村全面振兴之远景目标。

设定有偿有期限的利用方式裨益于保障属性和财产属性之兼顾^⑦。宅基地使用权设立的初衷是由集体为成员提供一种最低限度生存保障，具有福利和保障的本质特性，带有无偿无期限使用的社会主义色彩。当向非本集体经济组织成员流转宅基地时，自然应采取有偿有期限的方式。宅基地的有偿使用不仅增加了农民的财产性收入，为进城务工的农民在城市安家积累了原始资本，促使处于“两栖”状态的群体更好的市民化。而且随着越来越多从事非农工作的农民进城居住、落户，乡村的土地更加集中，这为适度规模化利用创造了前提，对提高土地的利用效率、引入新产业新业态、促进乡村振兴实现至关重要。而设置一定期限，对集体而言强化了集体所有权，对农民而言保障了居住利益。在期限届满后，如果该农户中的人口全部进城落户，并且有了稳定的居住场所，其也就丧失了资格权，宅基地就回复至集体所有权人手中，可以分配给无宅基地的成员，也可以再次入市流转。而对于未能够进城落户的农民而言，宅基地仍然承担着居住保障功能，其可以凭借资格权获得一定面积的宅基地。

土地增值收益来源的公共性和社会性要求地利公平分配。宅基地使用权是具有浓厚身份属性的人役权，由集体按一定面积无偿分配给成员用于居住保障，其流转收益属于土地发展权范畴不能单独给予农民一方。宅基地流转产生的增值收益本质是级差地租。级差地租很大程度受到城镇化进程、基础设施建设、区位条件、国家政策等因素影响^[24]。这是政府和社会长期“耕耘”而形成的一种结果，非农民个人所能为之。因而，政府理应参与到流转收益的分配环节。此外，集体基于所有权人地位也应享有增值收益。一方面，当宅基地的功能从居住扩展到经营性用途，用途改变产生的增值收益同样属于土地发展权内容，这是国家将土地发展权下放或回归到集体所有权人手中^[25]；另一方面，由于区位条件不同，宅基地流转后产生级差地租引致成员间收益失衡。为了调节由此造成的偏差，集体在宅基地流转过程中应收取一定的调节金以平衡农户间的利益关系。

土地资源的稀缺性和利用的强外部性决定了土地制度的重要特质在于用途管制^[26]。闲置宅基地用途扩展的前提是进行严格的用途管制。用途管制是指流转后的宅基地在利用的过程中非经政府同意不得违反政府为其划定的用途限制。从维护公共利益的角度，宅基地实现流转之后能带来财产收益，而与耕地相比，宅基地在收益上产生的极差会诱使集体、农户或继受人为了追逐利益而侵占耕地，所以必须对其用途管制；从促进可持续发展的角度，限制其用途是为了使土地的开发速度和规模与经济、环境相适应，以减少对土地和生态环境的破坏；从推进乡村振兴的角度，将其限制在划定的新产业新业态的范围，集约节约利用，避免了土地碎片化，促进农业农村现代化转型。

第二，集体民主自治利于强化宅基地管理与提高土地资源的利用效率。集体所有权代表了集体成员的共有利益，本质上是在集体成员共同占有生产资料基础上进行民主管理，最终实现共同富裕的财产形式。这种民主管理不是抽象的，而是应当通过具体制度以及成员所享有各项权利加以落实^[27]。这也决定了集体具有对土地资源的使用、处置、经营收益分配的权能。从宅基地所有权和使用权的关系来看，所有权是基础性权利，使用权派生于所有权之中，所有权对使用权具有统辖功能，使用权的放活不能脱离农民集体所有的框架。

集体所有权人的管理够有效消除宅基地利用的外部性，也为乡村引入社会资本规模化流转开发宅基地提供了可行性。目前，村庄闲置的宅基地呈现出零散分布的格局，即使赋予农户流转宅基地的权利，也无法为产业化利用、修建基础设施提供用地支撑，宅基地财产价值也不能充分彰显。而强化农民集体所有权的管理权能，在保障集体成员利益的基础上，对壮大集体经济实力、加强土地规划利用具有重要意义^⑧。同时也具有法律和政策的支持^⑨。集体按照乡村振兴发展规划，对闲置宅基地统一盘活，改善宅基地粗放、低效利用的状况，与土地整治后新增耕地和建设用地统一规划，优先用于乡村产业融合发展。规模化的建设用地能吸引资本、技术、人才要素，优化乡村生产要素结构，为新产业新业态提供空间载体，实现产业兴旺；也为集体修建公共基础设施，美化人居环境提供了资金支持，改变过去由于农民集体管理薄弱所导致的宅基地无序扩建、村庄布局混乱的格局，实现生态宜居；规范、透明的宅基地流转渠道也将隐形流转纳入合法轨道上，减少宅基地交易过程中产生的矛盾和纠纷，实现治理有效。

第三，农民自愿参与利于维护自身利益不受损。为了平衡公私法益，必须允许私权主体的意志对公权力作出必要的限制和约束，让流转宅基地的农户参与到流转过程，达致对公权的有效制衡。新型有限流转全流程由农民自愿参与，充分保障了其知情权和参与权。闲置宅基地在流转之前，充分遵从农民的意愿并审查其居住保障状况。流转方案的制定也充分征集农民的意见，汇集众多民智。在流转过程之中的地利分配环节，充分听取流转宅基地的农民对利益分配的诉求。在流转的宅基地到期之后，如若仍然具备成员资格，原宅基地使用权的农户基于资格权可向集体申请分配与原相等面积的宅基地，保障了居住权益。农民有效地参与到流转过程，参与到政府、集体决策过程当中可使决策更加民主、科学，也更能减少流转过程当中的阻力，更有利于决策的执行。

4宅基地使用权新型有限流转的制度构建

基于有效落实“适度放活”方略的考虑，应当着手从以下方面构建宅基地使用权新型有限流转制度体系。

4.1妥适界定继受人资格

政府对宅基地的规划和管制是宪法赋予行使国家职能以及维护土地公有制的体现，是公法介入私法的合法途径。因而，政府在宅基地市场化流转中对继受人资格审查、项目审核、风险防范都将要发挥重要作用。农户要流转宅基地需要先经过集体的同意，集体对其资格审查确保其自愿性和有其他居住保障。集体根据村庄规划和土地利用规划对农户要流转的宅基地与其他建设用地进行统一规划，通过调配、置换、新建、鼓励农户自愿有偿退出以及村内自愿转让等方式整合用地，将整合闲置宅基地信息汇总到政府。由政府建立公开的宅基地流转服务平台，通过招标、拍卖、挂牌等方式进行交易，完善县乡村三级服务和管理网络，建立宅基地流转监测制度，为交易双方提供信息发布、政策咨询、合同签订等服务。社会主体通过该平台了解宅基地流转信息后向政府部门提出申请。政府部门对其资质进行审查，审查主体是否致力于乡村振兴事业以及是否具备投资运营资格，其项目是否属于乡村振兴发展规划的新产业、新业态。根据中央有关乡村振兴战略部署，新产业、新业态的主要形式为休闲农业、乡村旅游、现代种养业、农产品深加工、农村电商及流通、特色村镇建设等。对新产业、新业态含义的明确有利于贯彻《意见》对宅基地用途管制的规定，防止“打擦边球”，破坏宅基地管理和利用秩序。申请人申请宅基地的用途必须符合以上要求，在符合条件后，由申请人签署诚信承诺书，政府简化事前审批流程，将申请人的信用信息接入全国信用信息平台、划分信用等级、实现各部门信息共享，并以此作为对其事中和事后惩罚的依据。同时，将申请人的申请信息以及信用承诺书通过政府网站以及村级平台进行公示，接受媒体和社会公众的监督。

4.2建立有偿有期限使用规则

宅基地有偿使用先要明确有偿使用的标准。第一是有偿使用的收费方式。分为一次性缴纳和分期缴纳。一次性缴纳是宅基地继受人继受宅基地时，将未来年限的宅基地使用费一次交清，这样可以使集体和农户尽可能多筹措到资金，用于发展乡村产业和集体公共事业^⑩。而农民获得资金可以作为居住保障的货币化实现，成为进城务工农民市民化的资本^⑪。分期缴纳既可以减缓宅基地继受人的资金压力，又可以使集体根据经济发展状况动态调整土地使用费，但同时分散了集体和农户的收入，也需要继受人较高的配合度，存在一定缴费的风险。因此，建议采取第一种。第二是定价的标准。宅基地定价机制是指由专业机构综合考虑多种因素对宅基地的价值或价格进行科学评估后制定价格。宅基地定价机制是宅基地使用权得以流转的前提，由于农民和集体缺乏专业性，难以合理评估宅基地的价格。同时考虑到乡村振兴战略坚持的农民利益不受损的底线，宜由政府主导建立宅基地定价机制，委托专业的评估机构对宅基地价格进行科学、合理的评估。在综合考虑当地经济发展状况、城乡土地资源配置现状、土地价格情况后制定宅基地基准地价标准，使宅基地流转定价有依据可循。

针对宅基地的流转期限的设置方式上学界存在不同见解，一种认为宅基地使用权人在原始取得设定固定期限，受让人在剩余期限内享有期限^[28]；另一种认为当受让人受让宅基地时为其设定一定期限。考虑到第一种模式在实践中会造成较大的改革阻力以及制度成本较高，宜采取第二种模式。在期限的设置上有学者认同参考国有建设用地使用权设立70年^[29]。但考虑到对很多在城市和农村如候鸟一般迁徙的农民而言，其不具备退出或长期转让宅基地使用权的意愿^[30]。宅基地保障功能仍然重要，如规定流转年限较长不利于其意愿的遵从和利益的保护，而从吸引投资、稳定投资人的收益预期角度，设置的流转期限又不宜太短。因此，建议设定年限为40年。

4.3构建流转收益公平分配机制

早在十八届三中全会党中央就明确提出了要建立兼顾国家、集体、个人的收益分配机制。构建流转收益公平分配机制也是将政策要义涵射到法律规范的实质体现。因此，应坚持“谁贡献、谁受益”原则，在国家、集体和农户个人之间公平分配流转收益，从而维护社会的实质正义。

发挥集体自治的作用，引导村民积极主动参与分配方案制定，通过规范有序的集体民主决策程序，让农民参与到地利分配环节并且赋予农民表达权，充分表达对利益分配的意见，维护自身利益。因为农民占有和使用宅基地并在宅基地上修建农房等基础设施，同时也基于乡村振兴战略的宗旨，实现农民生活富裕，贯彻以人民为中心的发展思想，可由农民取得较大多数的宅基地流转收益，增加农民的财产性收入。而农民集体负有村庄规划、公共设施建设、公共资源管理、生态环境保护等公共事务的管理权能。在农民取得大多数的宅地收益分配之后剩余资金应当分配给集体，用于发展集体经济和村庄公共事业建设。

新近财政部和国家税务总局作出关于《中华人民共和国土地增值税法（征求意见稿）》（简称《征求意见稿》），向社会公开征求意见。《征求意见稿》较之前的《土地增值税暂行条例》，将集体土地及其上房屋纳入其中^⑫。可见，对宅基地使用权的流转收益，国家有权力从土地增值收益中按一定税额收取。在宅基地改革试点地区，对宅基地流转收益分配通常由政府收取一定比例的增值收益调节金。在四川泸县和浙江德清，政府分别从宅基地流转增值收益中收取15%～20%的收益调节金。因而，政府可以通过征收一定比例的土地增值税或者收益调节金的方式参与到宅基地流增值收益分配环节。而为了实现乡村振兴战略，在二次分配过程中，政府可以通过财政转移支付、社会保障支出、城乡基础设施的投入等手段，将收取的地利用于支持乡村的建设发展。

4.4严格土地用途管制制度

新型有限流转作为乡村振兴战略的一项重要制度性供给，以政府统筹各方要素，按照乡村振兴战略要求集中力量做好规划引领，在严守耕地和生态红线的基础上，编制总体规划并明确土地用途，为继受人合法合规使用宅基地发展新产业新业态提供明定依据。

统筹横向维度和纵向维度的用途管制。横向维度主要是指在规划中明确入市流转的宅基地可以用于发展的新产业新业态种类和规模，并严格限制在此类经营性用途，不得擅自变更，如要发展其他类型的工商业则必须要经过集体和政府部门的同意。除此之外，对宅基地使用权人纵向维度利用宅基地也应进行严格监管。由于经营性的宅基地从自用变为面向不特定主体，应建立宅基地的开发利用强度的管制标准，如设定相应的建筑物建设安全标准、排污标准、废弃物处置标准、生态环境修复标准、加强对相邻权人权益的保护，如减少噪音、保障通行、采光等权益。在利用规划中对宅基地的开发强度做出明确的规定。此外，还应该建立严格的责任机制。如果出现宅基地继受人改变用途，资格权人和所有权人均有义务进行干涉。对违反宅基地利用约定和管理制度的行为进行惩处。情节轻微的，集体经济组织应先对其警告，责令其立即整改。如不改正的，集体经济组织应立即报告政府部门，由政府部门进行处罚。情节严重的，如利用宅基地进行房地产开发的由政府对其进行处罚，由集体经济组织通知宅基地资格权人后将宅基地收回，并将其列入失信黑名单，永久禁止其进入宅基地流转市场。

5结语

“适度放活”方略是市场化资源配置和农民财产价值显化的必然诉求，而新型有限流转是对其意涵恰当的法律表达。其服务于乡村振兴战略的实施，以“适度国家干预、集体民主自治，农民自愿参与”多元共治理念，权衡多方主体之间的利益诉求，兼顾效率与公平、自由与秩序、财产与保障属性等多重价值，并规制流转过程中的风险，畅通了宅基地使用权有限流转的渠道，使宅基地能为人才引进、资本引入及产业落地提供土地支持。但考虑到宅基地的保障属性尚不可偏废，应设置严格的流转条件和程序以保证“适度放活”方略的原旨不变。构建由政府妥适界定宅基地使用权继受人资格、遵循有偿有期限流转、构建收益公平分配机制、严格用途管制制度为全面推进乡村振兴战略提供重要的制度保障。

参考文献：

[1]高海.宅基地“三权分置”的法律表达：以《德清办法》为主要分析样本[J].现代法学，2020，42（3）：112-125.

[2]陈小君.宅基地使用权的制度困局与破解之维[J].法学研究，2019，41（3）：48-72.

[3]宋志红.宅基地“三权分置”的法律内涵和制度设计[J].法学评论，2018，36（4）：142-153.

[4]高圣平.宅基地制度改革政策的演进与走向[J].中国人民大学学报，2019（1）：23-33.

[5]宋志红.乡村振兴背景下的宅基地权利制度重构[J].法学研究，2019，41（3）：73-92.

[6]姜楠.宅基地“三权”分置的法构造及其实现路径[J].南京农业大学学报（社会科学版），2019，19（3）：105-116.

[7]高海.农村宅基地上房屋买卖司法实证研究[J].法律科学（西北政法大学学报），2017（4）：180-189.

[8]房绍坤.农民住房抵押之制度设计[J].法学家，2015（6）：15-24.

[9]王利明.物权法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2007.

[10]郭明瑞.关于宅基地使用权的立法建议[J].法学论坛，2007（1）：19-21.

[11]刘锐.农村宅基地性质再认识[J].南京农业大学学报（社会科学版），2014（1）：75-82.

[12]孟勤国.物权法开禁农村宅基地交易之辩[J].法学评论，2005（4）：25-30.

[13]陈柏峰.农村宅基地限制交易的正当性[J].中国土地科学，2007（4）：44-48.

[14]董祚继.以“三权分置”为农村宅基地改革突破口[J].国土资源，2016（12）：13-17.

[15]高海.宅基地“三权分置”的法实现[J].法学家，2019（4）：132-144.

[16]张克俊，付宗平.“三权分置”下适度放活宅基地使用权探析[J].农业经济问题，2020（5）：28-38.

[17]韩松.宅基地立法政策与宅基地使用权制度改革[J].法学研究，2019（6）：70-92.

[18]江帆.经济法的价值理念和基本原则[J].现代法学，2005（5）：118-122.

[19]卢代富.经济法中的国家干预解读[J].现代法学，2019（4）：116-122.

[20]李怀.农村宅基地“三权分置”：历史演进与理论创新[J].上海经济研究，2020（4）：75-82.

[21]桂华，贺雪峰.宅基地管理与物权法的适用限度[J].法学研究，2014（4）：26-46.

[22]王崇敏.我国农村宅基地使用权取得制度的现代化构建[J].当代法学，2012（5）：81-88.

[23]李蕊.管制与市场：土地经营权融资的法律回应[J].法学杂志，2019（5）：20-27.

[24]杨丽霞，苑韶峰，李胜男.共享发展视野下农村宅基地入市增值收益的均衡分配[J].理论探索，2018（1）：92-97.

[25]张先贵.中国语境下土地发展权内容之法理释明：立足于“新型权利”背景下的深思[J].法律科学（西北政法大学学报），2019（1）：154-168.

[26]李蕊.管制及其改进：中国土地管理制度改革的逻辑进路[J].广东社会科学，2020（4）：234-242.

[27]韩松.农民集体土地所有权的权能[J].法学研究，2014（6）：63-79.

[28]耿卓.宅基地使用权收回事由类型化及立法回应[J].法律科学（西北政法大学学报），2019（1）：180-191.

[29]郑风田.让宅基地“三权分置”改革成为乡村振兴新抓手[J].人民论坛，2018（10）：75-77.

[30]刘广明.“双轨”运行：城镇化进程中农村宅基地（使用权）制度解困的可行解[J].法学论坛，2014（2）：101-108.

注释：

①根据国家统计局数据显示，2018年乡村常住人口56401万人，比2017年度减少了约1263万人，同比下降2.19%。截至2018年进城的农民工有2.88亿人，比2017年增加184万人，增长0.6%。

②根据国家自然资源部官网数据显示，2006—2016年，全国农村常住人口减少了1.6亿人，但是农村用于建设住房的用地面积却增加了3045万亩（1亩=1/15hm2）。

③根据社科院发布的2018年《中国农村发展报告》显示，全国“空心村”闲置宅基地整治潜力约1.14亿亩。

④参见《中国统计年鉴2019》第二十四章二十一节关于调解民间纠纷分类情况。

⑤根据国家统计局数据显示，2019年年底，中国常住人口城镇化率已达60.60%，而户籍人口城镇化率仅为44.38%，“半市民化”人户分离的农民工仍有约2.8亿人。促进这些人口更好融入城市，提高户籍人口城镇化水平，仍是新型城镇化高质量发展的面临的主要任务。

⑥学术界关于资格权的内涵与生成逻辑尚存争议，而本文认为资格权产生于所有权之中，属于成员权的重要内容，是对成员资格利益的具体落实，主要包括享有以多种形式实现“住有所居”，在宅基地流转到期后，符合法定条件的对集体享有重新分配一定面积宅基地请求权。

⑦根据调查可知，宅基地有偿使用在试点地区具有广泛的实践基础。在宅基地的分配环节进行有偿选位、有偿调剂。针对一户多宅、超标占地且不愿意有偿退出的，由集体经济组织对超出面积按阶梯式收取有偿使用费。在宅基地流转环节，浙江义乌和德清针对宅基地跨集体经济组织流转的，由集体所有权人收取所有权收益，宅基地受让人一次性缴纳使用费。四川省泸县探索由农户和社会主体合作共享宅基地模式，社会主体投资建设并占据一定面积的宅基地。

⑧如江西余江组成村民事务理事会对宅基地进行管理，发挥村民自治的力量取得不错的效果，腾退21964宗宅基地，退出面积2832.93亩，可为本集体经济组织提供未来10～15年的建设用地的需求。在浙江义乌、德清地区，农民要想宅基地流转必须经过集体经济组织的同意。

⑨《土地管理法》规定，鼓励集体经济组织和成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅。这为增强集体所有权人对宅基地的管理提供了法律依据。农业农村部印发《全国乡村产业发展规划（2020—2025年）》也指出，由集体统一规划、利用闲置宅基地，形成土地规模化利用，为乡村振兴提供用地支持。探索农村集体经济组织以出租、合作等方式盘活利用空闲农房及宅基地。这为集体作为所有权人参与宅基地流转提供了政策依据。

⑩如江西省余江制定的阶梯费用标准根据一户多宅、超标占地和非集体经济组织成员继承房屋的情形不同进行了区分。对属于“一户多宅”的情况和超标占地采用阶梯收费。对“一户多宅”，在超出50m2以内，按10元每平方米，超出这个范围的，每增加50m2提高5元。“多宅”的情况全部按照阶梯标准收取。对非本集体经济组织成员通过继承房屋占有使用宅基地，每年收取每平方米收取5元使用费。

⑪根据国家统计局2018年数据显示，进城农民工中，购房商品房的占17.4%，保障性住房的占比2.9%，公租房的占比1.3%。可见，大多数进城的农民工是没有能力购买城市商品房的，适度放活宅基地使用权之后，农民流转宅基地获得财产性收入，为其进城买房、落户提供了资金支持。

⑫《中华人民共和国土地增值税法（征求意见稿）》第二条第二款：出让集体土地使用权、地上的建筑物及其附着物，或以集体土地使用权、地上的建筑物及其附着物作价出资、入股。