习俗、政府和律法博弈下的永佃土地流转——以清至民国时期福建省为例

作者：张少筠  责任编辑：王飞雪  信息来源：《中国农史》2019年第6期  发布时间：2020-04-13  浏览次数： 7217次

【摘　要】对于民间自行产生的永佃土地流转，政府的态度从完全禁止到立法规范。法律禁止的永佃转租因在民间适应性强仍广泛存在；法律许可的永佃土地典当、继承、买卖等行为在流转呈现自身特色的同时，能极大扩充流转规模。政府还限制过典卖回赎和找价行为，也没有抵过习俗的强大。在习俗、政府和律法的相互博弈中，政府和立法者都曾妥协以求更贴合民俗，但仍到处受挫。原因就在于法律法规没有在充分尊重习俗的基础上满足民众利益最大化。

【关键词】习俗；政令；法律；永佃土地流转

永佃制是由民间惯例形成的一种特殊土地制度。永佃制下土地产权分为两层：业主（田骨主）拥有田骨权，永佃农（田皮主）通过投入工本、出钱购入等付出一定代价的形式获得了田皮权（永佃权）1。业主负有完粮纳税的义务，永佃农有向业主交租的义务。双方均可将其产权自由流转，包括出租、典当、继承、买卖等等。作为民间自行产生的土地形式，政府是怎样认识和对待的？官方干预下的永佃土地又是如何流转的呢？本文将以福建省为例，系统探讨在习俗、政府和律法共同作用下的永佃土地流转情况2。

一、清至民国时期的永佃土地流转政策

永佃制萌芽于两宋时期3，明清时期在南方诸省盛行，民国时期持续发展。对于民间自行产生并自由流转的土地制度，官方一开始并未出台法律条文加以规范，遇有纠纷以各省随省例解决为主。像清初福建的官府就认为，佃户将田皮“一经契买即踞为世业，公然抗欠田主租谷，田主即欲起田招佃而不可得。甚有私相皮田转卖他人竟行逃匿者，致田主历年租欠，无着驮粮。”4所以省政府先后于雍正八年（1730）、乾隆二十七年（1762）、乾隆二十九年（1764）三次“禁革”田皮田骨，以“勒石”和“刊刻告示”的方法下发禁革章程5。雍正年间，江西宁都政府认为佃户“以田皮私售于人，其名曰顶、曰退，最为弊薮”，田皮“转辗相承，将退脚银两渐次加增，以使退脚贵于田价，往往蔑视田主抗租私退，讼端由此而起”，于是禁止“田皮退脚”，并“勒碑永禁”，但“日久禁驰”，佃户又将田皮移转，乾隆三十五年（1770），宁都再次“申明严禁”田皮移转，“仰州属业佃人等知悉”，“永行禁革”6。

清初地方政府对永佃权采取“禁革”措施，对永佃土地转卖、转租等行为更是绝对打击禁止。官方“禁革”永佃权的态度看似坚定，但各地在具体实施过程中并没有表现出多大热情，多是敷衍了事，闽清县令甚至还认为田皮田骨在该县“相沿已久，势难禁革”，呈请省府将皮骨“一体报税”7，要求承认田皮权的合法地位。政府“禁革”不成，主要就在于永佃习俗在民间的坚固根基，这不是几道法令在短时期内就能彻底杜绝的。

晚清政府逐渐意识到民间风俗的强大韧性，提出“一国之法律，必合乎一国之民情风俗”8。1911年清政府拟定《大清民律草案》9，第一次将“永佃权”写入立法。民国时期，永佃立法进一步修正完善。1925至1926年北京政府修订完成《民国民律草案》，1930年国民政府制定的《民法》正式施行。

关于永佃制的法律规定，两部民律草案内容基本相同，没有实质区别，而《民法》与两部草案差别很大。一是《民法》将永佃权存续期限由“二十年以上五十年以下”改为“永久”；二是《民法》对减租和撤佃的条件有所放宽。第三就是永佃权流转的规定不同：关于永佃权转让，两部草案规定永佃权在权利存续期内（二十至五十年），可以将权利让给他人，“但设定行为禁止让与或有特别习惯者，不在此限。”也就是说永佃户要进行权利转移，必须既要经过业主同意，又要有时间限制，土地在这样的限定下何谈自由流转，这相当于掩盖了永佃权的特性。《民法》则规定“永佃权人得将权利让与他人”，后面没做任何限制。永佃权人可以自由地继承、典当和买卖土地，顺应了民间习俗。这样有利于永佃户做长期的生产投入和土地改良，方便了土地流转，也减少了业佃纠纷。另外关于转租，两部草案指出在“权利存续期间内”，可以“将土地赁贷于人”，允许一定时期内的转租。《民法》则规定“永佃权人不得将土地出租于他人”，完全限制了转租行为，这势必会阻碍土地的规模化经营发展，比草案更加违背民俗。

从清初地方政府对永佃制的态度，到晚清民国立法对永佃制的规定，这都代表官方和立法者的立场——完全禁革到立法永佃，民国律法相较于清末总体上更贴合民俗。但出于规范管理的需要，永佃立法没有照单全收民间田皮权的权利，允许永佃土地自由继承、典卖的同时，限制转租行为。

二、禁而不止的转租习俗

田皮主将田皮转租给第三者耕种，这种行为称为“转租”“转佃”。这种田有“小租田”“转佃田”“小苗田”等称呼，转佃业主即田皮主被称为“二地主”“赔主”“小租主”“小苗主”等。新佃户除了要向田骨主纳租外，还需向田皮主纳租，前者租谷谓之“大租”“粮田租”“大苗租”“面租”“骨租”，后者谓之“小租”“埂田租”“小苗租”“根租”“皮租”等。

民间自行产生的转租行为一直作为一种惯行存在着，当立法者限制转租以后，该行为又是如何发展的呢？

（一）转租习俗的强大适应性

官方对于永佃权（田皮权）转租的态度由清初的禁革，到晚清一定期限内允许，再到民国又禁止。即使有过短暂立法认可，永佃转租大部分时间仍是一种不合法行为。但转租在民间的强大适应性使得农户可以不遵照法律规定，仍按习俗运行。田皮转租在福建各地“盛行无阻”，田皮主“以业主自居，将田地转佃收租，从中收获余利者，比比皆是。”10转租“虽不合法，但田主方面以习俗相沿，亦不加干涉云。”11“法律上原已禁止，赖习惯若是，亦无人异议也。”12

田皮转租禁而不止，主要因为该行为在民间有着强大需求：一是田皮主因事外出或因丧失劳力，不得已将田皮出租；二是农业外收入增长，无暇顾及农业生产而将田皮出租；三是因灾害、婚丧嫁娶等原因急需现款，被迫将田皮权转租；四是田皮主经过自食其力，田产增多，自己耕种不了就将部分田皮租出；五是有意识地转租取利。像民国闽东北地区农村有“二东家制”，农户租入土地再转租给他人，从中获取收益13。此外，抗战爆发后，国民政府实行田赋征实，田赋负担加重，为了避免粮赋负担，许多人将买田目标转移到田皮上来。这些情况都使得田皮转租在民间持续发展。

田皮转租不但在民间畅行，官方也逐渐承认大小租。1940年龙岩县制定佃农缴纳地租办法大纲草案，其“纳租原则”其中一条规定，“有大租小租之分者，其分配比例，斟酌当地向收习惯办理，但两种之和，不得超过正产年收获总额37.5%。”14显然，这是在承认大小租的基础上对其纳租额做出的界定。

司法机关在审理案件时也默认转租行为。现以一例皮权转租纠纷案说明。1948年福建永泰县大洋乡塘池保农民蔡铁耕呈报县府，称自己曾将田皮三段、皮骨全一段出租给蔡万启耕种。这里就存在了田皮转租的情况。后来，因为万启“欠缴田谷，屡索不还”，业主收回自耕。后来万启的弟弟万佑退伍回乡，却称“该田在前皆其承耕”，想要回来自己耕种。业主只好呈请政府令乡公所转告万佑“不得藉词包揽，以免纠纷”。但县长认为虽然是佃户欠租，但业主事前没有上报政府核办并依法通知佃农，“不得任意予以撤佃”；并命令大洋乡公所迅速召集业佃双方，依法处理，“将办理情形专案报府核办为要”。15可见，政府这里追究的是业主没有依照法定程序行事，认为即使永佃农欠租，也不能自己随意撤佃而应该报备官府处理。对产生纠纷的田皮转租行为政府却根本没有追究，这其实就是对民间转租行为的默许。

可见，民间自行产生的田皮转租习俗经年累月沿袭下来，影响深远。即使律法加以限制，仍抵不住习俗的强大适应性。官府和司法机关在制定政策和处理相关案件时，也会有规避律法而默许习俗的情况。

（二）转租习俗广泛分布

至迟在清朝时期，福建就已经存在田皮权出租的现象。在南平县，“他邑之田，一苗一田，南邑之田有苗主、有赔主、有佃户。赔主向佃收谷，苗主向赔收租，赔主日与佃亲，其田之广狭肥瘠，悉已稔知；苗主不知耕佃，其田之荒垦上下，无从稽察，徒抱租簿内之土名，向赔收租，不审其田在何图里，坐何村落。”16“一田三主”形势之下，佃户与皮主的关系亲密，与骨主的联系则日渐疏远。

田皮转租现象在福建各地比较常见。闽东福清县有“承耕大户租田既久，恒以转佃于人，从中抽收附租”，17莆田县有“大租田根”“租仔”等名目，18该县广宫村有田皮转租土地20余亩，占全村土地1640亩的1.2%。19古田县的田根（皮）主“除自己承耕外，批与他人承耕而坐收根租者亦有之”，20土改前该县七保村共有田皮1440.73亩，其中转租289.65亩，占田皮总数20.1%。21罗华村有田皮609.53亩，出租165.14亩，占田皮总面积的27.09%22。在闽清，将根（皮）田出租、“坐收田租”的根（皮）主占到了根主总数的50%23。此外，闽清的山地也多转租，“其底主甲如将该山付乙垦种，递年只收山租，立字交乙执凭，从此，乙为主，得再转付与丙承佃立约，分抽其利益，不准甲出干涉”24。闽南永春县“各乡地租，有大租佃租之分”，“纳赋时由管大租者负担，而间有所得大租，不够完粮，享有佃租者，则免赋可净收净得”25。在闽西，上杭县“田皮若转移他人耕作，照大租小租额数向承佃人收取”26。土改前沙县一区一街有永佃土地2362.2亩，“转租有76.13亩，占2.6%”27。在闽北，“转租习惯盛行也”28。浦城县“有时，有小苗者只收息谷，不佃种田亩。”29南平一区的景安村转租土地占全村有租佃关系土地的10%左右30。

总的来说，福建的田皮转租现象并没有因为律法的禁止而影响发展，而是遍布全省各地。但转租的比例总体并不高，呈现出一种小比例、广遍布的分布状态。转租的土地数目虽然不多，但绝对不可忽视这种现象的存在。

三、稳步发展的典当与继承

（一）典

政府在立法永佃权的同时，对永佃制土地的典当、继承、买卖等流转形式是基本认可的。流传千年的民间惯行，有了法律保障后更是走向成熟。而且，因为双层地权均可自由典卖，所以永佃土地典卖有着不同于普通土地的独特之处。

1.永佃土地出典的特色

一是权利转让各不相同。土地出典时出典者要将自己权责暂时转交给受典者。永佃制下，土地形式的差异决定了转让的权利也不相同。

民间习俗中土地出典都会订立契据，福建诸多永佃土地契据可以清楚反映其地权出典的特点。田皮出典有多种别称，像“寄佃”“托”“替”“放”“暂”等等31，叫法众多也反映出福建田皮出典的盛行。永佃户有的是将田皮权完全抵押给受典者，契约中要写任凭受典者“离佃管业耕作”，有的则是让出皮权的同时保留土地耕种权，契约就要说明由受典者“对佃管业耕作”。受典者以在典期内享有田皮权利、获取土地收益的方式实现了出借现款的增殖，但另一方面也要承担起出典者向骨主交租的义务。

田骨主享有收租权，同时需要交纳赋税，所以出典田骨是以骨主收租权作抵押。因为骨主只有收租权，没有土地使用权，所以契约中都会标明由受典者“对佃收租”，而不能离佃管业。原骨主纳赋的义务也转移到受典者身上，契约中会有“完课管业”、“理纳粮差”的话语。

皮骨全田出典时要将土地双层地权一起转让，福建地区许多皮骨全田的出典契约中都写有受典者可以“离佃管业耕作”，可见皮骨全田业主之前大多把土地出租，由于佃户没有皮权，所以业主出典土地时，佃户多不能保留土地耕作权。同时土地出典时会在契约中附上“过户”、由受典者“纳粮”之类的话。

二是出典频率的增加。永佃制下土地的皮权和骨权可以分别出典，这无疑会扩大土地的流转规模。例如，咸丰十一年（1861）侯官县的一份典契载明，郑孟釭出典了三段田，一段是根面没有分离的全业田，两段是根面（皮骨）全田。这份典契的后面附有三段田之前流转典卖的老契，共21纸。“今欲有凭，立典契壹纸，付缴行扬典契乙纸，又宗京尽断契乙纸，又孟拱卖断根契乙纸，又允亲斌弟行道原典尽契陆纸，又常显原断契乙纸，又宗鼎缴典尽契贰纸，又常汉根契乙纸，又行扬缴根契乙纸，又常汉面契乙纸，又常汉尽面契乙纸，又行道根面断契乙纸，又行敢卖断面根契乙纸，又乐赎回尽契乙纸，又居崇赎回典契乙纸，共成贰拾壹纸，统付为照。”32这些老契清楚地反映了即使根面同属一人，也可以将根田、面田、根面全田分别典卖回赎，这样土地流转的次数就会翻倍，大大增加了典卖频率，扩大了流转规模。

2.回赎

一是回赎年限灵活性大。永佃土地出典的回赎期限分为两种，一种设定了回赎年限，但年限长短不等；一种没有商定回赎年限，钱到回赎。没有确定期限的，出典人可以随时找赎，以致纠纷频起，令政府不胜其烦。所以早在乾隆六十年（1795），各级政府就曾多次明定回赎期限。“其自乾隆十八年定例以前典契载不明之产，如在三十年以内，契无绝卖字样者，听其照例分别找赎；若远在三十年以外，契内虽无绝卖字样，但未注明回赎者即以绝产论，概不许找赎。如有混行争告者，均照不应重律治罪。”33政府是认可土地出典的，但又因为没有回赎限期会招致太多纠纷而出台政令规范。

而据民间惯行调查发现，各地的回赎年限仍以习惯为准，政令并没有发挥作用。像福建有的地区土地回赎就没有年限，政和县“不动产之典质多不设定期间，无论数十年或数百年，皆得取赎。”惠安县“凡属典当与人之产业，不论时间近远，均准赎回，为普通习惯，俗谚所谓‘典在千年，卖在一朝’是也”。有的县份赎期有两种，顺昌县或者“回赎限定年限，逾期即作为卖绝者”，或者“回赎不拘年限，陆续找价者”。建阳县因为荒山出典皮、骨的不同也有两种赎期，“典皮不典骨者，经过一定年限，或俟某种林木长成砍卖后，始得回赎。典骨不典皮者，其山仍由业主自行栽种，每年仅交典主租金若干，如业主备足原价，不论何时，应听赎回。”有的地区虽然定有期限，但期限过后，出典人仍可回赎，像“闽清习惯，典契内容多载明限三年或五年内取赎字样，故虽期限届满，迟延数年，典户不得抗赎。甚有逾越数十年或百余年仍可取赎者。”34可见，灵活的回赎年限在民间土地典赎中适应性很强，并不会因为官府限制而耽误发展。

二是回赎时限尊重农时。各地出典土地的取赎时机也不相同。建阳县“凡将田产典卖后，如要议赎，应俟晚稻收获”；闽清县的土地回赎，“必以旧历十一月三十日为取赎期限，如或过期，须待次年是月是日方得取赎”；福州“每年须在阴历十一月三十日以前”取赎；霞浦土地出典时，“契内必载明该业应于期满之年旧历十二月三十夜取赎”35。取赎的时限差异颇大，主要是因为赎期大都以当地农作物的播种收获时节为基点而制定，如建阳就定为晚稻收获之后取赎，而像平潭县因为当地“多沙碛，堪以种稻者甚少，宜栽地瓜、麦、豆、落花生等物”，所以“赎田时期以旧历二月底为限，一届三月，农工已动，应俟次年再议。”36土地回赎都以不违背农时为准。

3.转典

在土地出典期间，受典者可将从出典人承担过来的权利和义务再转让给第三人，叫做“转典”。土地转典现象在福建比较流行，一般称之为“缴”。

一是转典时间不受限。“闽清、漳平习惯，典业多有限满尚未取赎者，典户不能向业主限期取赎，只得将该典业转典他人；至业主赎回之时，备足原价，邀同原典户向赎。”平潭县土地出典，“例可移转”，“如甲有业，原典于乙，限期五年取赎，厥后，无论满限与否，乙有移转于丙之权，但须约明原主取赎、不拘年限等语，取赎时由乙及丙，不得越序。”37可见，无论典限是否到期，受典人都可以转典土地，不必非得让业主备价回赎，转典比较自由。这里还强调了转典时不能越过转典主即原受典人，即三方都要出面回赎。而在福建其他一些地区，土地转典后的回赎已经不需要邀请原受典人参加。如福州邱嘉商原本典有一段根面全田，道光二十年（1840），因需钱急用，“托中缴与苏遵为处为业”，“缴出田价钱伍仟文正”，“其田即付苏离佃管业耕种，理纳粮差”，“自缴之后，或原主凑尽取赎系苏之事，与邱无干”。38转典人在将土地权利义务让与第三人之后，也可以完全脱离这段土地的流转行程。

二是转典理由不受限。受典人可以随时转典土地，还可以以任何理由转典。比如，道光九年（1829），张国运有“承祖遗下屯田根面全乙号”，因急需用钱，将该田“托中典与许高哲处为业”，得到典价“陆拾贰仟文正”。但仅过了一年，受典人许高哲又因为需要用钱，将该田转典于吴旺伦，得到典价“陆拾仟文正”，并特别注明“若原主取赎，不拘远近，照钱文对期取赎，吴家不得即留”39。转典人许高哲原本付出62000文典来这段根面全田，但第二年就以60000文转典，一年之后转手即损失2000文，看来确实是着急用钱，不得已将田转典。光绪十四年（1888）侯官县张曲蹄有“承嗣父手置”根面全田一号，因为“路途隔远，掌管不便”，“将此田典与汤院郑乐善堂处为业”，“面约五年为限”，期满之日，“听张家备价照契面银两依冬至期取赎”，“倘有原主取赎，不拘限内”40。可见，像路途遥远这样的客观条件也会促成土地的转典。

受典人可以随时以任何理由转典，转典后仅在回赎时出面或能完全撇清干系。转典习俗的自由、简便势必可以加速土地流转的频率。

永佃土地出典是土地出典的重要部分，而且在权利转让和流转频率等方面呈现出自身的特色。至迟从清代开始，直到民国时期，福建土地的典出、回赎以及转典等行为有着比较成熟的运作机制。为了避免回赎无限期产生的纠纷，官府曾干预限制，但仍抵不过习俗的稳定性。

（二）出当和继承

1.当

除了出典，民间还有一种重要的土地借贷方式，称之为“当”。“当”在福建一些地区还叫做“胎借”41。“当”与“典”有明显区别。土地出典是以交出相关权利抵偿借款本息；而在出当中土地权利只作为一种信誉上的担保存在，“其产仍由原主管理，其款如约计息，到期如不能清偿，债权人得扣留所胎之产”42。出当人只要能够按时交纳本息，就会一直保有土地权利。受当者是以出当者按时交纳利谷、累计利息的方式达到资金增殖的目的。出受双方互利共赢，所以出当也是民间土地流转的重要形式。

关于当期，出受双方一般会在签订契约时商定，但有时也会注明“如银未便，不拘年限，利粟逐冬先清”。可知，还款并不完全受当期的限制，只要出当者能够按时交纳利谷，则可以向后拖延当期。只有在拖欠利谷的情况下，才必须交出土地的相关权利作为抵押。

出当土地也可以转当。如1942年云霄县吴锡厚以一段粪尾佃田（田皮）“为胎”，向其族兄吴进福借出银国币500员正，“全年愿纳利粟税斗壹石伍斗”，“限至壹年终，备银赎回胎契，如银未便，不拘年限，利粟逐冬先清，不敢少欠升合”；但过了三个月，吴进福又将这段粪尾佃田作抵押，向方清泉借出银国币400员正，“全年愿纳利粟税斗壹石贰斗”，同样限期一年43。土地第一次出当时，当期商定为一年，原受当人吴进福在受当三个月后将土地转当，也就是说转当并不受当期的限制。

2.继承

全国流行永佃制的地区都有土地双层地权传给子孙的习俗。江苏省佃户对持有的永佃权“可使子孙永远佃种，或任意将田面部分（即永佃权）变卖抵押”44。浙江桐庐县“此项权利为农家重要财产，子孙分析之际，往往载入分书，名曰客田”45。鄞县“佃农所租之田，多世代相袭，成为半占有性质，名为小业”46。在湖南，“祖遗之佃，祖孙父子，世代相传”，广东惠州也有“祖遗佃业田”之称47。

在福建，土地来源于祖上遗下的比例非常大。据1936年对全省154户典型户的调查，福建“地主占有大量田地者，为数甚少”，“以祖遗者所占土地面积最大，在总面积百分之七十四以上”，“自置者次之，占总面积百分之二十五强”，其他原因如赠与等所占“甚少”48。土地的遗传继承当然包括田皮、田骨，这种现象广泛存在于福建各地。例如，在福安、福鼎，拥有永佃权的佃户即使死亡，“其子孙仍有承佃之权”，“可传其子孙承批，代代相承”49。清流县的永佃权可以“父遗子，子遗孙”50。南安的“永租佃”制度“是世代相传者，除地主自己将地权出卖与佃农或佃农自己退佃外，此种关系永远存续”51。永春县合作乡云峰保有三坵土地，“从明朝时候”已经发生地权分离，其后皮权、骨权经过各自的子孙继承，到1943年时，皮权由陈粮、陈盘、陈渊、陈评、陈礼五人共同拥有，骨权属于颜尚、颜海、颜峣、颜乾四人52。据土改前对莆田广宫村的调查，该村绝大部分都是大租田，而这些大租田“都是祖上传下的”53。

可以说，起码从明朝时期开始，一直到土改前夕，福建各地的田皮、田骨都可以作为己业传给子孙，而子孙继承之后，也可以再次自由移转。所以在福建土地契约中，时常会看到人们将“承祖遗下”、“承祖父遗”、“承父遗下”的土地皮、骨权进行转让。在人们眼里，皮、骨权跟全业田一样，已经成为一项基本的财产权，完全可以自由处置。

四、活卖为主、找价普遍的永佃土地买卖

（一）永佃土地买卖的特色

1.买卖的独立性

永佃制下，皮、骨的出卖一般各自独立，无须征得对方同意。如福建上杭县“田皮、田骨均可自由移转买卖”54；闽清县土地的“两主皆得自由移转其所有权，不得互相干涉”55。但有些地方在皮骨权利进行流转时，就需要告知对方。福清县永佃农如果要将田皮权典卖，需要业佃双方“照会”，“以免发生纠纷”，“反之，田底权者，如将此田根出卖，或暂时典于第三者，则须通知永佃者改向新田主纳租，而永佃权仍不能解除”56。皮骨流转需要告知权利另一方，主要是为了避免纠纷，不会因此限制土地的流转频率。

2.买卖形式多样化

田皮权的出卖可以细分为多种形式。例如，萧廷寿有“承祖遗下置有晚禾田皮”共三处，“原载祝宅租价钱陆拾文正”，光绪三十一年（1905）“因要银应用”，卖与本村李象禄57。这是田皮主在出卖田皮权。

阮国淳有田皮两段，于光绪五年（1879）将该田“立字出垫与本乡钱主张俊望”，“仍凭钱主登田耕作栽种”，“其田上下段共大苗谷捌担，系是钱主料理”58。这种将土地“垫”与他人的形式，指的是将土地的耕作权出卖，田皮主自卖出耕作权之后，这两段田上形成了“一田三主”。

光绪三十二年（1906）李兴治将小苗田一段卖与卢日祥，该田每年“实收小苗早谷壹担叁桶正”，又还“汤宅大苗伍箩贰斗伍斤正”59。既收小苗，又还大苗，很明显，卖主是一田三主中的“二地主”，他在将除土地耕作权之外的田皮权出卖。

阮正望有祖遗田皮一段，该田皮原计苗谷五担，后分两次将田皮全部卖掉，但说明“买主不能召佃”，即保留自己对土地的耕作权。此时，这段土地上有田骨主、田皮主和佃农阮正望等“三主”。光绪二十九年（1903），阮正望因“缺少铜钱使用”，“即将田皮出垫与族内叔公阮如成”60。这是一田三主中的第三主——佃户出卖耕作权，这时阮完全失去了与这段土地的关系。

可以看出，田皮权可以直接出卖，也可以将田皮权拆分出土地耕作权，再分别由不同的田主出卖。田皮权利的出卖有多种形式，再加上骨田和皮骨全田的出卖，永佃土地的出卖形式可谓多样，这势必扩大了土地流转的规模。

（二）活卖和找价

土地买卖有活卖、绝卖之分。活卖是指卖者将土地权利出卖时，商定回赎年限，到期再行回赎，或者不限定年限，随时回赎。绝卖即卖者将土地权利彻底出卖，永不回赎。由于人们十分珍惜手中的土地，所以都以活卖为主。南平县“买卖一切产业之契约，有卖断契、卖契、典契三种。凡出卖荒山，多用卖断契。如出卖田地、房屋，多用卖契或典契两种。卖契可以回赎，惟需限定期间，典契除限定期间外，并可随时取赎”；61长乐县的土地“卖多而断少”，业主虽将土地的田皮权出卖，但仍保留“买回权利”，所以“待若干年后，一旦地价升涨，可乘机买回，再行卖断他人，一转手间，尚有余利可估也”62。

活卖与绝卖的不同在于其交易表现为一个动态的过程，并经过“找价”完成向绝卖的转变。民间“找价”的习俗会带来买卖双方之间的“词讼”，这种纠纷在清朝愈演愈烈，所以清政府就曾发布命令，禁止卖方找价回赎。

1.官方希冀规范找价

雍正八年（1730）清政府专门制定了规范找价的条例。“卖产立有绝卖文契，并未注有找贴字样者，概不准贴赎。如契未载绝卖字样，或注定年限回赎者，并听回赎。若卖主无力回赎，许凭中公估找贴一次，另立绝卖契纸。若买主不愿找贴，听其别卖归还原价。”63清政府希望将找价控制在一次，但条例规定与习俗现状相差太大，并不能很好解决问题，所以地方政府为了解决纠纷，会在维护条例基础上变通一下。

例如，乾隆五年（1740）正月浙江发布了《严禁找贴恶俗》的告示，明确指出：“嗣后，雍正八年定例以后所卖之产，契内注明回赎者，如未找过，不拘年限，准其回赎。如无力回赎愿卖者，准其找贴一次，另立绝契；已经找过者不准回赎，再找一次。……除同日所立找契外，如未找过，许找贴一次；已经找过一次者，不准再找。其雍正八年以前所买之产，有回赎字样者，如未找过，依例听赎；如不愿赎，亦许量找一次；如有从未找过者，亦量找一次。”同年十月，又补充规定：“如从前找过一次，仍未绝卖者，准再照找价减半之数，量找一次，另立绝契。”乾隆七年（1742年）规定：“赎产已得二找，毋论例前例后，概不准找赎。”64正月的规定强调找价只能进行一次，而十月就把找价次数放宽为两次，1742年的规定更明确了找价以两次为限。地方政府希望放宽政策能避免纠纷，但因为政策仍与符合民众利益的习俗有很大差距，并没有得到妥善实施。

2.民间找价仍以习惯为准

找价并没有因为政策限制而影响发展。福建永佃土地典卖后的“找价”现象十分普遍。找价行为不仅存在于土地的买卖之中，土地出典之后，出典人也会向受典人索取加价。

各地找价的名称颇多。有的称为“凑”，道光二十三年（1843）侯官县宗珠将典出的屯田“面租”一号，向受典人“凑断”出银三两65；有的称“贴”，卢日脩将小苗田一段卖与卢日祥，光绪二十九年（1903）向买主“贴出”龙番2元2角66；有的称“补”，道光三年（1823）将乐县李仰高将嘉庆二十年（1815）卖与李木青的“水田皮一项”，“补出”铜钱1600文67；有的称为“尽”，“古田人将产业卖断后，卖主如果贫不聊生，仍得向买主索钱若干，名曰尽卖，甚有一田尽卖数次者”68；有称为“洗”、“撮”，“闽清习惯，业产虽经立契断卖，数年之后，业主尚得向买主要求找贴，谓之‘洗断’，并付洗断契为凭”，在土地典当后，“常向典户撮价，数次不等，立撮字为凭”69。找价称呼的繁多，也从一个侧面反映了找价行为的普遍性。

找价行为具有周期长、频率高的特点。周期长体现在土地典卖后很长时间都可以找价，祖辈典卖的土地，子孙仍然可以找价。例如，光绪五年（1879），瓯宁县陈绍生“因前父手所卖有大小苗田一段”，“且生自下要得铜钱使用”，向买主找出铜钱若干；70民国时期也有此类习俗，平潭县土地典出如果无力回赎，“尚可再尽、再凑，甚至叠经先人凑尽之业，子孙遇有急需，仍得加找，惟不得超过原卖价额”71。各地还有亲属之间土地典卖永无断业的习俗，像建阳、漳平三服以内的亲属，买卖土地“概不能作为断绝，俗谚所谓‘至亲无断业’是也”；霞浦土地买卖，“如在五服内，只典不断，俗谓‘同族无断业’”72。土地典卖给亲属之后，如果一直无法回赎，又永远不能“断业”，则找价的行为就会持续存在。

频率高表现为找价次数多，且两次找价行为间隔时间短。道光二十七年（1847），建瓯县卢必明“买得游子春小苗田一段”，其后游子春曾在道光二十九年（1849）、咸丰四年（1854）、七年（1857）三次找价，咸丰元年（1851）又“借去早谷一担乡”73。同治五年（1866)10月将乐县谢仕标将承父遗下的“晚禾田皮一项”卖与孙世隆为业，同治六年10月“立补约”，七年11月“立复补约”，八年11月“立尽补约”，九年11月“立断补约”，74田皮自卖出后，连续四年四次找价。霞浦土地买卖，“在咸丰见成契者止一卖一贴，同治后者乃有三贴，俗例然也。”75光绪年间，闽北有着“重增找断”、“重叠找断”、“重重叠叠叠增找”76等各式各样的找价契约，从这些契约的名字即可看出找价次数的频繁。民国年间，找价的频率似乎更高。南平县土地典卖之后，“若卖主对于卖契、典契均无力取赎时，得请求找价而尽卖，由尽卖而再尽卖，由再尽卖而再借款，俗语谓之‘九尽十八借’”；平潭县有俗语“一典九尽”之称77。

找价虽然持续周期长、频率高，但也不是毫无限制，这主要体现在对最终价额方面的限制。以同治、光绪年间将乐县几例皮、骨出卖后的找价情况来看。

从以上三例田皮、田骨出卖及找价的情况看出，找价的时间一般是一年年终或者开年不久的农闲时节。第一次补出的价格远低于卖价，历次补出的价格也是一次低于一次。

关于找价的价额，各地有不同的习俗规定。建阳县土地出卖时，如果“契面仅书出卖，而无绝断找清及不能回赎各字样者，原卖主得随时向新业主找价。其例每百元应找十五元，一经找价，即立断绝字据，永远不得言赎。亦有再找一次者，然每百元只找二元半，名曰‘对拗’（即折衷之意）”，“建瓯典卖各业，均得按照时价求找，甚有找至数十次者，其期间多在阴历年底。如有丧葬急需，并可随时求找，但不得溢过时价之额。”霞浦土地买卖，“如写明永断葛藤，不敢言贴之业，尚得立字找贴一、二、三次。其第一贴照原断价加一，至二三贴则照一贴递次减半”78。虽然各地对每一次找价的价额规定不同，但价额逐次减少的趋势是一致的，而且最终的找价额不能超过“时价”。

可见，福建民间对找价的次数并没有多少限制，而是对双方关心的总价额有着专门规定。找价的次数再多，也不能漫无限制地加找而超过典卖土地的“时价”。在总价额一定的情况下，找价的次数越多，历次找价额就越小。

（三）绝卖

土地典卖之后，如果无法回赎或者已经无价可找时，双方就会另行订立一份绝卖契。契约中写的“卖”“卖断”“永断”“不敢言贴”等字样并不能限制典卖主的找价行为。例如侯官县法善曾经将根面全田“已断”与曾叔祖建宝，光绪十七年（1891）又立“洗断契”，声称“理宜不敢启口”，“今因不得已”，又向买主“洗断”出钱若干79。

据民国时期的民事习惯调查，政和县土地出卖后，“尚有再三找价而不绝卖者，迨已立有绝卖契据，始不得再有言找、言赎”80，“漳平绝卖不动产，契约须写明一卖百休、断肠洗绝、永不许异言找赎等字样，否则，卖主得主张以厚价回赎，或另议增洗”81。确实，福建土地绝卖契中都会用“卖断补断”“再无找补之事”“永断葛根”“各无反悔”82等诸多绝对性字眼强调土地的绝卖性。签订绝卖契以后，该土地的流转过程才最终完成。

五、结语

永佃土地因为双层地权可以分别流转而呈现出自身特色，同时也加快了流转频率，扩大了流转规模。在民间历经数百年磨合的永佃土地流转机制已经非常成熟稳定，运作方式也灵活自由，能满足民众的利益需求，在民间有着很强的适应性。

政府对于双层地权流转最初的态度是禁革，但永佃习俗仍盛行不止。政府不得不承认永佃的合法性并对其立法，可律法并没有对习俗照单全收，而是加以改造规范，禁止了永佃权转租。政府还颁布政令，限制容易引发纠纷的典卖回赎和找价行为。这样制定出来的律法和政令并不能很好地适应当时土地流转的需要，导致其在解决永佃纠纷、规范土地流转秩序方面发挥的作用很有限。

关于永佃土地流转习俗，政府和民众的价值取向不同。政府采取禁止或打击的态度，为的是减少讼累和保障粮税。民众热衷于流转永佃土地，为的是自身利益最大化。在这里，政府政令、律法和民俗之间处于一种博弈的状态。国家律法在认识到习俗稳定性后也曾向习俗妥协，重新制定的律法更加贴合民俗，以寻求双方的相容。地方官员和司法机关在处理纠纷时，也会灵活变通一下，放宽政策限定或者干脆规避法律而默许民俗。但政府和律法毕竟没有完全接纳习俗，博弈的结果是政令、律法无法在实践中真正落实，永佃流转习俗仍然保持着强劲的生命力。

“维持每一种不是必须毁灭的事物乃是有用的；法律应对社会习惯予以尊重，除非它们是邪恶的。”83试想如果政府和立法者能够充分尊重习俗，不是通过硬性规定和强制立法，而是因势利导，采纳民间智慧完善永佃土地流转登记管理制度，应该更能从根本上制止纠纷的发生。历史上律法和政令在永佃流转习俗中的作用，也会为当今健全土地流转规范管理制度提供宝贵经验。

参考文献：

[1]赵冈.永佃制研究[M].北京：中国农业出版社，2005.

[2]张弛.习惯、司法和立法的互动与变迁——以永佃制的发展和法律实践为例[J].学术界，2006,(5).

[3]杨国祯.明清土地契约文书研究[M].北京：中国人民大学出版社，2009.

注释：

1各地的双层地权有“骨和皮”“根和面”“底和面”“大苗和小苗”“大根和小根”的称谓。为了统一行文，本文在论述过程中，称业主上层所有权为“田骨”，永佃农下层所有权为“田皮”。本文引用的资料将尊重原文，不作改动，只加注释。田皮权是习俗中的叫法，“永佃权”一词来源于外国法律，晚清民国政府在立法时采用了外国法律“永佃权”的词汇，将习俗中的“田皮权”称为“永佃权”。

2(1)以往有学者研究土地包括永佃土地流转中的一种或两种形式，如彭文宇的《清代福建田产典当研究》（《中国经济史研究》1992年第3期），刘克祥《永佃制下土地买卖的演变及其影响--以皖南徽州地区为例》（《近代史研究》2012年第4期）等等；有学者对土地典卖中的找价回赎问题有专门探讨：唐文基《关于明清时期福建土地典卖中的找价问题》（《史学月刊》1992年第3期），春杨《明清时期田土买卖中的找价回赎纠纷及其解决》（《法学研究》2011年第3期），汪慧《明清以来徽州找价契研究--以〈徽州文书〉为中心》（安徽大学2016年硕士论文），谢开键《清代“找价回赎”三十年时限考析》（《史林》2018年第4期），罗海山《试论传统典契中的找价习俗》（《文化学刊》2010年第4期）等等；也有学者注意到了习俗、政令和法律在永佃制发展中的互动：赵晓力：《中国近代农村土地交易中的契约、习惯与国家法》（《北大法律评论》1998年第1卷第2辑），张弛《习惯、司法和立法的互动与变迁--以永佃制的发展和法律实践为例》（《学术界》2006年第5期），刘承涛《〈民国民法·永佃权〉考》（华东政法大学2008年硕士论文），王聪聪《基于永佃权的清代国家法与习惯法之比较》（《佛山科学技术学院学报》（社会科学版）2014年第2期）等等。学者们或者专门研究了永佃土地流转的一种形式，或者探讨了习俗、法律在永佃制发展中的作用，都没有从习俗、法律、政令三方博弈的角度系统探讨永佃土地的流转情况。所以，本文选题有一定创新性。

3(2)学界关于永佃制萌芽时期有争议，有学者认为是两宋时期，有学者认为是隋唐时期。见张弛：《习惯、司法和立法的互动与变迁--以永佃制的发展和法律实践为例》，《学术界》（双月刊）2006年第5期，第245页。

4(3)《福建省例》卷15《禁革田皮田根不许私相买卖，佃户者不欠租不许田主额外加增》。

5(4)《福建省例》卷15《禁革田皮田根不许私相买卖，佃户者不欠租不许田主额外加增》。

6(5)前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社，2000年，第243-244页。

7(6)《福建省例》卷9《根契纳税就佃》。

8(7)李贵连：《沈家本年谱长编》，成文出版社，1992年，第218页。

9(1)本节所引《大清民律草案》《民国民律草案》中的条文均引自《大清民律草案·民国民律草案》，吉林人民出版社，2002年，所引《民法》条文均引自《中华新六法全书》之《民法》第三编《物权》，中华书局，1935年。

10(2)郑行亮：《福建租佃制度》，萧铮主编：《民国二十年代中国大陆土地问题资料》第62辑，台北成文出版社有限公司、美国中文资料中心，1977年，第32187页。

11(3)郑行亮：《福建租佃制度》，第32181页。

12(4)郑行亮：《福建租佃制度》，第32102-32103页。

13(1)华东军政委员会：《福建省农村调查》，1952年，第4-5页。

14(2)傅家麟：《福建省农村经济参考资料汇编》，福建省银行经济研究室，1942年，第183页。

15(3)《关于业主召回自耕批示》《呈请令乡公所转饬蔡万佑优待以自己承耕田亩为限由》，1948年，《省、县政府、县司法处关于地政的训、指令、代电、公函》（上册），永泰县档案馆藏，档案号：66-5-198。

16(4)（嘉庆）杨桂森：《南平县志》卷5《田赋志》。

17(5)前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社，2000年，第321页。

18(6)《莆田县土地改革运动》，1950年，福建省档案馆藏，档案号：政府152。

19(7)《第十区广宫村调查》，1950年，《黄石区、十区等关于减租减息总结，农村调查，了解分田情况，统计材料》，莆田市档案馆藏，档案号：81-1-48。

20(8)前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社，2000年，第295页。

21(9)《古田七保村调查总结报告》，1950年，《古田七保村福安南塘保关于农村基本情况调查总结报告》，福建省档案馆藏，档案号：106-1-54。

22(10)《罗华村土地占有和使用情况表》，1950年，《古田县四区罗华村调查材料》，福建省档案馆藏，档案号：106-1-16。

23(11)傅家麟：《福建省农村经济参考资料汇编》，福建省银行经济研究室，1942年，第171页。

24(12)前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社，2000年，第306页。

25(1)《案据本县湖阳区党务基干会议议决归并租佃一案函请查照办理由》，1942年，《租佃问题调查卷》，永春县档案馆藏，档案号：14-736。

26(2)《上杭县地权形态调查表》，1942年，《省、县府：关于清理地权补正地粮训令、批示、指令》，上杭县档案馆藏，档案号：6-6-2011。

27(3)《沙县一区一街（西门外）土改前后农村经济变化情况初步调查》，1951年，《古田、尤溪、沙县、顺昌县委、地委工作组关于农村经济和阶级变化情况调查报告》，南平市档案馆藏，档案号：2-95-9。

28(4)郑行亮：《福建租佃制度》，萧铮主编：《民国二十年代中国大陆土地问题资料》第62辑，台北成文出版社有限公司、美国中文资料中心，1977年，第32102页。

29(5)前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社，2000年，第308页。

30(6)《南平县一区景安村的生产调查》，1950年，《省农委南平、顺昌、太田、将乐、沙县土改前各阶层情况典型调查》（七），福建省档案馆藏，档案号：106-9-21。

31(7)见《明清福建经济契约文书选辑》第531-547页，《福建民间文书》（第6册）罗源县部分。

32(1)福建师范大学历史系：《明清福建经济契约文书选辑》，人民出版社，1997年，第185-186页。

33(2)李文治：《中国近代农业史资料（1840-1911）》第1辑，三联书店，1957年，第43页。

34(3)前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社，2000年，第294、307-308、301、297-298、304页。

35(4)前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录》，第297、303、311、319页。

36(5)前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录》，第317页。

37(1)前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社，2000年，第308、317页。

38(2)福建师范大学历史系：《明清福建经济契约文书选辑》，人民出版社，1997年，第151页。

39(3)福建师范大学历史系：《明清福建经济契约文书选辑》，第139页。

40(4)福建师范大学历史系：《明清福建经济契约文书选辑》，第205页。

41(5)见周玉英：《从文契看清代福建民间借贷关系》，《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》2000年第1期：“胎借契有时称当契”。

42(6)前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社，2000年，第315页。

43(1)杨国桢：《闽南契约文书综录》，《中国社会经济史研究》1990年增刊，第244-245页。

44(2)前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社，2000年，第180页。

45(3)前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录》，第622页。

46(4)戴鞍钢、黄苇：《中国地方志经济资料汇编》，汉语大词典出版社，1999年，第31页。

47(5)韩恒煜：《试论清代前期佃农永佃权的由来及其性质》，《清史论丛》1979年第1辑，第40页。

48(6)郑行亮：《福建租佃制度》，萧铮主编：《民国二十年代中国大陆土地问题资料》第62辑，台北成文出版社有限公司、美国中文资料中心，1977年，第32071-32072页。

49(7)傅家麟：《福建省农村经济参考资料汇编》，福建省银行经济研究室，1942年，第110、113页。

50(8)《呈请将田皮田骨划归一主》，1939年，《关于土地权利、土地税率、陆地测量训令函、表册卷》，清流县档案馆藏，档案号：87-6-115。

51(9)傅家麟：《福建省农村经济参考资料汇编》，第150页。

52(10)《确认永佃权》，1943年，永春县档案馆藏，档案号：司法（三）-17-3390。

53(11)《第十区广宫村调查》，1950年，《黄石区、十区等关于减租减息总结，农村调查，了解分田情况，统计材料》，莆田市档案馆藏，档案号：81-1-48。

54(1)《上杭县第二区地权形态调查表》，1942年，《省、县府：关于清理地权补正地粮训令、批示、指令》，上杭县档案馆藏，档案号：6-6-2011。

55(2)前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社，2000年，第306页。

56(3)傅家麟：《福建省农村经济参考资料汇编》，福建省银行经济研究室，1942年，第107页。

57(4)《萧廷寿》，光绪三十年11月-光绪三十一年12月（1904年12月-1905年12月），将乐县档案馆藏，档案号：11-1-103。

58(5)陈支平：《福建民间文书》（第4册），广西师范大学出版社，2007年，第98页。

59(6)陈支平：《福建民间文书》（第5册），广西师范大学出版社，2007年，第290页。

60(7)陈支平：《福建民间文书》（第6册），广西师范大学出版社，2007年，第254页。

61(8)前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社，2000年，第296页。

62(9)郑行亮：《福建租佃制度》，萧铮主编：《民国二十年代中国大陆土地问题资料》第62辑，台北成文出版社有限公司、美国中文资料中心，1977年，第32170-32171页。

63(1)田涛、郑秦：《大清律例》，法律出版社，1999年，第199页。

64(2)《成规拾遗》，转引自杨国祯：《明清土地契约文书研究》，中国人民大学出版社，2009年，第187页。

65(3)福建师范大学历史系：《明清福建经济契约文书选辑》，人民出版社，1997年，第291-292页。

66(4)陈支平：《福建民间文书》（第4册），广西师范大学出版社，2007年，第265页。

67(5)《李仰高》，嘉庆十一年12月-道光三年12月（1807年1月-1824年1月），将乐县档案馆藏，档案号：11-1-78。

68(6)前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社，2000年，第295页。

69(7)前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社，2000年，第304-305页。

70(8)福建师范大学历史系：《明清福建经济契约文书选辑》，人民出版社，1997年，第303-304页。

71(9)前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社，2000年，第317页。

72(10)前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社，2000年，第303、319页。

73(1)杨国祯：《清代闽北土地文书选编（二）》，《中国社会经济史研究》1982年第2期。

74(2)《谢仕标》，同治五年10月-同治九年11月（1866年11月-1870年12月），将乐县档案馆藏，档案号：11-1-62。

75(3)前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社，2000年，第319页。

76(4)陈支平：《福建民间文书》（第4册），广西师范大学出版社，2007年，第145、173、209页。

77(5)前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社，2000年，第296、317页。

78(1)前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社，2000年，第297、318、319页。

79(2)福建师范大学历史系：《明清福建经济契约文书选辑》，人民出版社，1997年，第305页。

80(3)前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社，2000年，第294页。

81(4)前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社，2000年，第314页。

82(5)叶镜允：《将乐地政实验丛书第二种土地经济调查》，风行印刷社，1941年，第61页。

83(6)K.茨威格特，H.克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿均、贺卫方译，贵州人民出版社，1992年，第165页。