中国农村研究网
作者：李长健 李曦 发布时间：2019-04-15
信息来源：《西北农林科技大学学报（社会科学版）》2019年第1期，第78-84页
【摘 要】在多元共治的治理结构下，乡村治理的主体拓展至包括乡镇政府、村民委员会、农村社会组织、新型农业经营主体在内的政府、农民、市场、社会等四维治理主体。随着治理环境多样、治理主体多元、治理关系多维，各主体间的利益协调关系也会变得更为复杂。多对利益关系间的交互形成了多种利益矛盾：社区自治与政府管理间的博弈、个体利益与公共利益之间的抵牾、乡村治理文化与法律规则间的冲突。协调这些利益，单靠法律治理是不够的，需要将软法治理引入到乡村治理的实践中，选择自治、德治、法治相统一的治理价值，进而形成软法治理的双重参与机制、效力约束机制与耦合衔接机制，用以弥合多元主体参与社区治理的规制困境，进而推进新时代乡村振兴的实现。
【关键词】乡村治理；多元共治；规制困境；软法治理
党的十九大报告再次重申了多元共治的乡村治理理念[1]。随着治理主体的增多，各个主体之间的利益协调关系将会变得更为复杂。乡村治理主体结构不再是政府与农民互相作用的二元链状属性了，而是包括政府、农村集体经济组织、新型经营主体与农民这些权益主体在内的网状多元属性，这些权益共同体之间互相联系又互相掣肘。协调这些利益，单单依靠法律规制是不够的，还需要指引性、协商性更强的软法来治理。20世纪70年代，软法研究在域外兴起，并且催生了新的二元概念划分：软法/硬法。相对于硬法的刚性，软法的规范是指引性的而非强制遵守的。这是软法的本质特征，也是软法其他属性的基础和源头。软法并非如硬法那样有强制服从的威慑力，其之所以事实上发生效应，得到人们的学习和遵守，主要源于通过沟通所达成的共识和认同[2]。本文基于软法治理的视角，分析多维治理结构下多主体参与治理的效果、多元治理存在的规制困境和乡村多元治理软法选择，进一步提出以软法治理参与机制、约束机制与衔接机制为主要内容的机制化弥合方案，其对新时代背景下乡村振兴的实现有重要的现实意义。
一、一元→二元→多元：乡村治理主体的发展态势与效果
（一）一元到多元：多主体参与乡村治理的演变轨迹
在新中国成立后一直到改革开放之前，我国乡村的治理主体主要是以政府为代表的一元主体。土地改革与农村合作化的进行将国家管理权力延伸到了自然村这一级别，1954年乡镇人民代表大会的召开则是正式将国家政权深刻扎根于农村基层。而随着人民公社制度的全面铺开，“政社合一”的管理模式基本形成[3]。
村民委员会的建立标志着我国乡村治理进入到二元共治的阶段。自1980年广西宜州合寨村正式成立村委会，到1998年《村民委员会组织法》的正式通过，历时近18年[4]。这段时期，被宪法所明确的村民自治制度不断完善发展。国家法律大规模地向社会渗透，以往乡村治理中更多为习俗或礼俗所规范的乡土社会秩序开始为国家正式的法律所影响。村民委员会与基层政府在法律框架下共同对乡村基层社会进行治理，村民通过村民委员会这一治理媒介初步实现了自我管理、自我监督与自我发展。
进入21世纪以来，随着以新型农业经营主体为代表的农村市场主体发展壮大，乡村治理也进入到了多元共治的新阶段。随着撤乡并村工作的进行，基层乡镇数量与村委会数量都呈现了下降趋势（见表1）。行政村的扩大一方面实现了乡村治理与城镇化进程的同步，另一方面则打破了此前稳定的治理单元，形成了一定程度上的权力真空[5]，使得社会主体介入乡村治理成为可能，数量大幅增加的、以农民专业合作社为代表的新型农业经营主体逐渐参与到乡村治理中来。截至2017年5月底，全国依法登记的农民专业合作社达190.8万家，实有入社农户突破1亿，约占全国农户总数的46.6%，国家示范社近8000家，县级以上各级示范社超过18万家。这些新的治理主体加入，使得以村委会与乡政府为主体的二元治理结构得以进一步拓展。在乡村治理中，一种多元治理体系形成，其治理的内容发生了巨大的改变，包括了农村经济组织的内部管理、新型农业经营主体间的共同治理、农民对自身行为的自主约束[6]。
表1 2000-2016年我国农村基层组织数量
注：数据来源自中华人民共和国农业农村部，中国农业统计资料，http：//zdscxx.moa.gov.cn：8080/misportal/public/publicationRedStyle.jsp
（二）多维治理结构下多主体参与乡村治理的效果评价
我国乡村治理的发展历程中，出现过许多主体形式。农村社区发展到今天，其治理主体的扩展大致经历了由一元→二元→多元3个阶段，直至形成当下包含农民、农户、新型农业经营主体与政府在内的多元主体类型共同参与的治理模式（见图1）。
图1 我国多维治理结构下多主体参与治理现状
多主体参与乡村治理对行政治理具有强大的互补作用，避免行政治理的某些局限性，体现出3个方面的特征：（1）手段综合性的“共管”。多主体参与治理认识到行政权力的作用，但它不依赖行政权力，而是主张通过市场和社会等其他综合手段解决社会公共问题，克服了行政治理治标不治本的局限。（2）责任整体性的“分担”。实现社会公共利益不仅是政府组织的义务，其他社会组织也应该承担部分社会公共利益成本，这必然会导致行政成本的下降。（3）行为系统性的“共建”。开放发展的乡村治理中多元主体行为均具有系统性影响。提高其他主体的治理参与必然意味着政府的社会管理权力进一步分散，形成共商为治理基础的“共建”格局。
在对多主体治理行为的规制中，普适性的法条并不能适应多维度的网状利益结构，因其规制对象的单一性无法与网状利益结构的多维性形成统一。但简单有效的行政行为干预往往被认为是治理这种新型多维度农村社会结构的一剂良方，并且随着这一剂良方的顺手与好用，这种行政干预行为会自主的扩张[7]，造成了治理关系多维与治理方式单一之间的矛盾。带有公权力属性的泛行政权的扩张往往被异化，并且会导致某种侵犯性，其侵犯的往往是作为行政相对人的公民、法人及其他组织的源于宪法和法律的权利。在乡村治理中，所侵犯的往往是农民的权利。在经济行为活动中，需要对多元治理行为有一定约束，形成协同共治的乡村治理格局。
二、多元、多维、多样：农村社区多元治理的规制困境
（一）治理主体多元：开发性治理中社区自治与政府管理的博弈
在中国传统社会中，中央政府对农村地区进行了更加严格的控制，其通过地方氏族势力形成了严格的“权力和文化网络”。虽然地方氏族势力与国家政权在多数情况下是合作的，但在国家机器的强力压制下其社会自由活动空间一直比较狭窄[8]。这种地方氏族治理的方式也是我国乡村基层自治的最初形态。改革开放后，现代化的地方自治形式逐渐形成，国家的基层自治制度终于确立。以民主选举、民主决策、民主管理、民主监督为核心内容的村民自治制度激发了乡村地区的发展活力。根据“村委会组织法”，乡政府作为国家的基层政权，对村民自治组织是指导和援助关系。这样的规定模糊了乡镇权力的界限，使得乡镇政府在履行其公共事务的管理职责时容易与农村社区自治发生冲突。
在中国农村治理的发展历程中，政府对社会运行的高度控制曾经对基层社区治理活力的孕育形成了一定的阻碍，也造成了农村社区长期处于不自主、封闭、保守的被治理状态。随着乡村治理权力的放开、管理机构与农村集体经济体相分离、土地确权的完成等一系列改变将会逐步弱化基层政权对当地社会的控制[9]，使得政府官治与村民自治相结合的乡村软治理模式得以发展[10]。
（二）治理关系多维：市场机制下个体利益与公共利益的抵牾
传统的农村社会是熟人社会。农村社会的信用多不依赖于契约关系，而是依赖于熟人间的道德约束。市场经济是开放经济，更重视“利益”。市场参与者可以自由地追求自身利益的最大化，使得乡村治理参与者在不受熟人关系的约束下容易形成“个体利益”与“公共利益”间的失衡[11]。在多主体参与治理的结构中，利益共同体之间互相联系又互相掣肘，其间的利益链条相互交织，利益结构复杂多变，这样的利益关系是随着社会结构中利益主体之增加而成倍数增长。如此一来，乡村治理关系也由之前的链状二元变为了现在的多维度网状结构。如何平衡治理主体在实施治理行为时涉及的“人情”与“利益”，需要在多主体参与乡村治理的制度设计中进一步明确。
（三）治理环境多样：法治语境下乡村治理文化与法律规则的冲突
自然村中人际关系网络简单，社会结构相对稳定[12]，村落中村民们的关系意识里保持了一种以血亲人情为基础，追求平衡性的传统。村民珍惜传统习俗，注重社区利益，在文化层面转变为高度认同[13]。在乡村基层法治不断发展的今天，村民与村民之间交往的规则还有很多是出于“帮亲不帮理”“公道在于人心”等一些传统处事准则。农民在社会交往中习惯于追求熟人社会中的“情”与“义”，却很少考虑正式规则中的“法”与“利”[14]，为了避开外来的“不通人情”的法律法规，村民们更愿意选择“私了”的方式来解决纠纷和冲突。即使在很多本应由法律调整规范的领域内，村民们往往也坚持以宗法道义上的“非正式规则”取代理性的可预见性的“正式规则”[15]，在他们看来，依据伦理道德进行教化是比依法治村更为快捷、有效的手段。随着依法治国的全面展开，以权利意识、规则意识、程序意识为代表的民主法治意识也逐渐在农村社会中觉醒，但是基于传统法文化产生的德治与自治精神却仍然影响着农民的处事方式，也同样散发着独具中国特色的治理智慧。如何平衡二者关系，也应当在软法制度设计中加以考虑。
三、自治、法治、德治：乡村多元治理的软法选择
（一）自治：乡村治理中硬法规则的介入与遵循
随着基层法治的进一步推进，由传统礼俗所规范的乡土社会秩序开始被国家正式的法律所影响，规制农村社会的法律规范也日趋丰富。时至今日，全国涉及规制“三农”方面的硬法规范已经多达12621份（见表2）。乡村治理的主体，无论是政府行政主体，或是村民自治组织，还是农村市场主体，参与治理的基础都源自于其对硬法规则的遵守。他们遵守法律之理由并非一致，从某种程度上来讲甚至不具有可归纳性，即便是市场主体内部，农民与新型经营主体对于法律之遵循理由都是分散的，不可同一而论。这样的差异也是农村各主体单元内部产生自治性的根源所在。法律之生命亦无法落脚于逻辑，而要靠实践经验来维持。农民个体对于法律之遵守，多是起源于一种聚合性行为，即是一种人云亦云的盲目服从。而新型经营主体则多是处于利益考量，例如许多农产品企业产品品质会随着其产品质量法制定的标准红线变化而变化，若是出口至标准更低的国家，其产品质量往往会更加低下，这就是来自于企业的趋利性。在这样的视角下，治理主体的自治行为是对法律规则的外部演绎，这种自治行为一方面反映了不同主体在法律框架内对各自权益的争取，另一方面也反映了其自治行为对法律规则的遵守。
表2 我国“三农”相关硬法规范情况单位：份
注：表中数据自中国法律法规信息库，http：//law.npc.gov.cn
（二）法治：法律权威下软法治理的规则与理由
“法律的权威性”在20世纪60年代被明确提出并很快兴起成为英美法哲学理论中的主流观点学说，哈特对法律的权威性进行了早期合法性解读，提出：命令具有有效性来源于法律服从者对于法律条文合法性的信仰[16]。如今，法律哲学权威理论的探讨重点已经由早期的合法性转向法律功能与规范逻辑的层面。这样一种转变，是权威性法哲学对法律功能性导向的追寻[17]。这既是对功利主义的继承，同时也是与乡村治理领域注重实质公平相趋同的。
对于法律的遵守是遵守软法规则的前提。只有在法治的框架下，治理主体对软法规则的制定与遵循才有意义。因为依法制定出的内部软法规则是合法有效的，治理主体行使权力时也应当遵循软法规范（见图2）。
图2 多元治理规制困境下的软法选择路径
（三）德治：农村市场经济发展中的法价值转变
以功利原理为基础的法律，在本质上都是一定经济关系的产物[18]。现代社会的法价值考量是趋于功利性的，然而这样一种价值考量在我国农村基层的治理实践中发生了道德化转变。区别于传统法价值规律，多元共治的农村社会所包含的法律关系范畴由个体性的权利义务关系拓展到了社会群体乃至社会整体之间的权利义务。这样一种法律关系变迁，与功利主义所考量的社会整体利益是趋同的。而在功利主义范畴本身，其价值也并非是背离道德而去，而是某种程度对于道德的进一步忠诚。在这样的法治语境下，多元主体对于包括硬法与软法在内的规则之遵循，由于契合了农村社会整体利益与农民权益，所以其既是合法的，也是道德的。
四、参与、约束、衔接：多元共治规制困境的软法弥合机制
（一）多元主体对软法规则制定与遵守的双重参与机制
政府主体的软法参与机制体现在其对规则制定的指导与对某些软法规则的遵守。对软法规范的制定进行指导，一是保证了行政权力对农业建设之领导，二是避免行政主体的治理出现权力真空。而对于部分软法规则的遵守，其逻辑构造在于政府的执政宗旨是为人民服务，政府工作人员在行使公权力时遵守村规民约、公序良俗，可以在遵纪守法的基础上保障人民权益。特别是乡村振兴战略的提出，为政府行为在保障农民权益方面提出了新的要求，由以前的消极不干预向积极保障转变。
村民委员会的软法参与机制则重点体现在自治性上。村民委员会除了基层性与群众性特征之外，最基本的特征便是自治性。基于宪法赋有的自治性，村民自治过程中所产生的村规民约理所当然的具有一定的规制性[19]。而这样一种规制权力的边界，不仅只是及于村民自身，还及于村委会，乃至与村委会签订相关协议的政府部门、企业单位，进而以村规民约规制多元主体对集体财产之侵蚀。各个地区由于地形地势、风土人情不同，形成了迥然异质的处事规范与权利要求。
伴随着市民社会的形成，在政府、农户之间形成的中间力量亦不容忽视。农村社会组织作为农户之间的联合体，应当承担起保障农户权益的责任[20]。农村社会组织作为国家管理农村市场、农民争取权益的辅助力量与传导媒介，通过对相关章程的制定与遵守，得以实现对乡村基层的有序治理。
新型农业经营主体的软法治理参与机制体现在龙头企业、家庭农场与农民专业合作社参与市场过程中对行业标准的建立与遵守。这种标准的建立，往往是由多个同类型农产品生产主体共同协商制定，以达到约束自身与约束同行的治理效果。同时，在参与生产经营活动时，对于村民委员会、行业协会等主体制定的相关软法规则，也需要遵守。
（二）规范软法规则边际的效力约束机制
任何一种权力不加以限制，都会发生膨胀异变，对其他主体权益造成侵害。作为准公权力的衍生，软法规则若无限制，同样会成为侵害个体权益的源头。这就需要在软法规则制定之初就对其边际有所限定。
参与乡村治理的主体被看作是一种准公权力主体。这一种准公权力，实际上是一种自治权。而作为这种权力的衍生，软法规则是治理主体管理权的制度化体现。此种管理权是治理主体内部成员赋予的。所以，这一种权力的边际应该仅仅达于治理主体治理范围内成员、会员。对于村民委员会，软法的效力一般仅达于本村村民；对于农村社会中间组织以及农民专业合作社，其覆盖面就应当只是加入了该组织的农民、农户以及其他主体。这种对软法规则边际的限制，是对软法效力的外部约束。
对于治理主体内部成员，软法效力也是有限的。软法是由其成员与治理主体之间的契约决定的，若是协议中有约定排除的软法条款，对于协议的签订主体而言，该条款则不具有效力。
（三）软法规则与法律制度的耦合衔接机制
1.效力位阶上的衔接。
相对于硬法的普遍性而言，软法更具有特定问题导向性，造成了软法碎片化的特质。这种基于多样化基础之上的碎片化软法规范，实际应用中会产生补齐硬法漏洞之功效，还会出现部分规制的竞合。这便要求制度设计时要厘清软法与硬法之间效力位阶关系，使得这两种规制方式实现衔接，以求保证我国农业法律体系完整统一。软法制定与实施应有如下三点要求：
一是遵循基本法治原则。软法多样性、地域性并不代表其不受一些普世性原则约束。作为一种软性法律规范存在，决定了其一样具备诸如自由、秩序、平等与公平的法律基本价值。同样的，软法在制定与实施上也应当遵循科学民主、公平公开的正当程序原则。
二是在法律体系框架内进行架构。在我国，一切法律规范都应当置于以宪法为最高规范的社会主义法制理论体系之下。一方面宪法作为国家的根本法，效力上具有最高性，任何制度性规范都不可与之相违背，也不可超越其立法精神与法律位阶；另一方面，刚性法律制定的复杂性与合宪性使之相对于软法更为严谨，特别是其中的一些禁止性规范作为对全体公民普世性约束时，软法便不能突破硬法之规范进行越级授权。
三是要有硬法之授权。前文提到软法不能突破硬法对其主体进行授权，与此同时，软法的制定与实施本身同样需要硬法授权。这既是软法规制之边际所在，也是划清软硬法界限之要求所在。无论是从立法还是从执法逻辑上看，将软法之制定实施置于硬法授权之后，一方面在法理上使得软法之规制拥有存在合法性，另一方面也避免了软法规制对国家公权力之僭越，进而对私权利进行侵蚀。
2.规制功能上的衔接。
想要在现实运用中实现软硬法之间的相互协调，还要厘清这两者之间规制分工上的分配，即规制功能之上的交互。硬法规制多元治理结构的大方向，软法规制治理行为中的小细节。双管齐下，交互协调规制。对某些不合法的行为，适用硬法加以管制，对于某些合法不合理的行为，适用软法加以引导。这样便可以使得两种规制在相续交互之中对多主体的治理行为进行立体性交叉管理。
3.正当程序的衔接。
关于软法与硬法正当程序衔接，分别体现在制定程序衔接与实施程序衔接两方面。制定程序衔接，主要是指软法向硬法转化程序。软法好制定，其设定多是备案登记式，硬法多是审批式。随着多元社会结构的形成，多元治理序列中的软法与硬法之间的界限也并非泾渭分明。当部分软法在施行过程中变得具有普世性，在某个维度达到了能够有效规制整个社会活动时，便可以将其上升为效力层级更高的硬法[21]。农村社会中的软法治理主要涉及调节两类社会关系：社会共同体内部关系与社会共同体与外部关系，主要是社会共同体与国家政府之间的关系。特别是注重外部关系的治理，而这种社会关系的协调，仅仅依靠软法，定然会导致规制的无力，软法便有着向硬法转变的可能。为了应对这样一种转变，有必要在立法程序上对这样一种法律维度转变现象进行规范。
4.保护利益的衔接。
任何主体参与到社会活动中都是利益导向的，这种利益导向不仅仅作用于经济活动，同样也作用于政治活动。硬法与软法对治理行为规制同时也是对涉及利益之协调，这样一种调节方式往往是利益导向而非行政命令导向。由于产生方式与协调主体的差异，硬法与软法所调整的利益也各有侧重。与此同时，在规制治理行为的利益取向上，有一种利益是为软硬法所共同重视的，那便是农民利益。乡村治理的不断优化是为了实现农民利益的持续增长，以及对农民生存权与发展权全面保障。包含硬法与软法在内的规则条文对治理活动的规范，都围绕着保护农民利益这一核心目标来进行，并以此为引导，实现我国农民存量利益与增量利益的双向增长[22]。
5.价值取向的衔接。
从法的价值取向来看，法律具有自由、平等、安全、效率、秩序的法律价值。这是所有法律规范共同的价值取向。同时软法还有着自己独特的价值取向，这种价值取向一方面是经济层面上的，一方面是社会层面的。在经济层面上，无论是村规民约还是农村合作社章程，其表现形式都是某一社会利益集团内部的规范。这样一种规范在确立之初便具备强烈的利益取向，其对团体利益的维护是由其所属社会结构决定的，在社会层面上表现为稳定价值。无论是硬法还是软法，其调整社会行为的目标都是维护一个稳定的社会结构[23]。维护农村经济秩序稳定，乃至维护农村社会稳定，是农村治理中软法的价值取向之一。
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